VwSen-103022/23/Bi/Fb

Linz, 30.11.1995

VwSen-103022/23/Bi/Fb Linz, am 30. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bissenberger über die Berufung des Herrn G S in W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. N N in G, vom 13. Juli 1995 gegen die Höhe der mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 27. Juni 1995, VerkR96-1-8-1995-Ga, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, verhängten Strafe aufgrund des Ergebnisses der am 6. Oktober und 28. November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und die mit dem angefochtenen Straferkenntnis verhängte Strafe bestätigt.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 1.800 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 idF BGBl.Nr. 518/94.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 Z1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 9.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen verhängt und ihm einen Verfahrenskostenbeitrag von 900 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 6. Oktober und 28.

November 1995 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters Rechtsanwalt Dr. N, des Behördenvertreters Herrn G, der Zeugen BI S, GI K sowie des technischen Amtssachverständigen Ing. A durchgeführt.

3. Der Beschuldigtenvertreter hat im Rahmen der Verhandlung am 28. November 1995 die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt und diese im wesentlichen damit begründet, der Rechtsmittelwerber sei unbescholten und zum Vorfallszeitpunkt verkühlt gewesen, sodaß zumindest ein Fehlversuch beim Alkotest auf den Hustenreiz zurückzuführen gewesen sei. Das Verschulden des Rechtsmittelwerbers sei daher als äußerst niedrig einzustufen. Den seitens der Erstinstanz angenommenen finanziellen Verhältnissen des Rechtsmittelwerbers - das Monatsnettoeinkommen wurde auf umgerechnet 15.000 S geschätzt und angenommen, daß er keine Sorgepflichten hat werde nichts entgegengesetzt. Er beantragt daher, die Geldstrafe auf die Untergrenze des Strafrahmens festzusetzen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteienvertreter gehört und der Vorfall anhand der Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten rekonstruiert wurde. Zur Funktionstüchtigkeit des Alkomat wurde nach Einholung der Überprüfungsprotokolle der Firma Siemens vor und nach dem Vorfallszeitpunkt ein technisches Sachverständigengutachten erstellt.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw im Nichteinbringungsfall eine bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Aus der Begründung des Straferkenntnisses geht hervor, daß sich die Erstinstanz mangels Äußerung des Rechtsmittel werbers dazu am in Deutschland bestehenden Durchschnittseinkommen von umgerechnet rund 15.000 S orientiert hat und davon ausgegangen ist, daß der Rechtsmittelwerber dieses Einkommen annähernd bezieht. Weiters ging die Erstinstanz davon aus, daß der Rechtsmittelwerber einen PKW der Marke Mercedes Benz besitzt, wie sich dem Verfahrensakt entnehmen läßt, und keine Sorgepflichten hat. Erschwerende Umstände wurden nicht gefunden; mildernd wurde gewertet, daß einschlägige Verwaltungsvormerkungen nicht bekannt seien.

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens geht auch der unabhängige Verwaltungssenat von den oben geschilderten Einkommensverhältnissen des Rechtsmittelwerbers aus. Da aus dem Verfahrensakt ersichtlich ist, daß der Rechtsmittelwerber bei der Erstinstanz keine einschlägigen Vormerkungen aufweist und auch sonst diesbezüglich nichts bekannt ist, ist im Zweifel von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit auszugehen, die als wesentlicher Milderungsgrund zu werten ist. Erschwerende Umstände traten auch im Rechtsmittelverfahren nicht zutage.

Die Argumente des Rechtsmittelwerbers, er habe sich bei der Alkoholamtshandlung in einem "Schockzustand" aufgrund des vorangegangenen Verkehrsunfalls befunden, sodaß sein Verhalten in einem milderen Licht zu sehen sei, noch dazu, weil er als Italiener Schwierigkeiten hatte, den Dialekt der Gendarmeriebeamten zu verstehen und außerdem durch seine Verkühlung Schwierigkeiten bei den einzelnen Blasversuchen hatte, was insgesamt zur Annahme eines geringfügigen Verschuldens ausreiche, ist entgegenzusetzen, daß das Beweisverfahren, insbesondere die Einvernahme des Meldungslegers zweifelsfrei ergeben hat, daß der Rechtsmittelwerber die Anleitungen zur Durchführung des Alkotests so weit ver standen hat, daß er sogar in der Lage war, ein gültiges Meßergebnis zustande zu bringen - was außerdem den Schluß zuläßt, daß ihm der Alkotest trotz seiner Verkühlung möglich gewesen sein muß - wobei außerdem von einem erwachsenen Menschen ein derartiges Maß an Selbstbeherrschung zu erwarten ist, daß er eine Amtshandlung auch nach einem Verkehrsunfall psychisch zu verkraften im Stande ist, noch dazu, wenn er bei diesem Verkehrsunfall in keiner Weise verletzt wurde.

Auf dieser Grundlage vermag der unabhängige Verwaltungssenat nicht zu finden, daß die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgend einer Weise überschritten haben könnte. Die verhängte Strafe liegt an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens, wobei auch das Verschulden des Rechtsmittelwerbers nicht hinter dem deliktstypischen Schuldgehalt zurückbleibt. Auch wenn der Rechtsmittelwerber bei fünf Blasversuchen einen gültigen und einen ungültigen mit der Bemerkung "Atmung unkorrekt", wobei ihm auf der Grundlage der Ausführungen des technischen Sachverständigen zuzugestehen ist, daß dieser Fehlversuch auf ein Aushusten während des Blasvorganges zurückzuführen sein kann, absolviert hat, so ist dennoch zu bemerken, daß auf der Grundlage der Aussagen des Meldungslegers der Rechtsmittelwerber nicht sonderlich bemüht war, den Test ordnungsgemäß durchzuführen, weil er entweder zu früh das Mundstück absetzte oder die Luft daneben herausblies.

Da gemäß § 100 Abs.5 StVO 1960 die Bestimmung des § 20 VStG, nämlich die außerordentliche Strafmilderung, bei Übertretungen nach § 99 Abs.1 StVO 1960 keine Anwendung findet und die vom Behördenvertreter dargelegten Argumente, die tatsäch liche Mindeststrafe müsse Bestraften vorbehalten bleiben, für die an sich die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung vorlägen, zB für einen 16jährigen unbescholtenen reumütigen und einkommenslosen Schüler, durchaus nachvollziehbar sind, gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafe nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Die Strafe entspricht auch general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen; dem Rechtsmittelwerber steht die Möglichkeit offen, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Auf dieser Grundlage war spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Bissenberger