Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103118/13/Fra/Rd

Linz, 12.10.1995

VwSen-103118/13/Fra/Rd Linz, am 12. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Fragner) über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V. vom 1. August 1995, Zl.VerkR96.., wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO 1960 (Faktum 3), nach der am 4. Oktober 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, daß die verletzte Rechtsvorschrift wie folgt zu lauten hat:

"§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960". Die verhängte Geldstrafe wird auf 10.000 S herabgesetzt. Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 192 Stunden festgesetzt.

II. Für den Berufungswerber entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 1.000 S.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19, 44a Z2 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft V. hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten unter Punkt 3 wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 240 Stunden) verhängt, weil er am 4. März 1995 um ca. 00.45 Uhr den Kombi mit dem Kennzeichen in vermutlich alkoholbeeinträchtigtem Zustand in M. auf der S.straße in Richtung Tischlerei S bis in den Bereich der Kreuzung Zufahrt zu dieser Firma gelenkt hat.

Obwohl nach seiner Ausforschung vermutet werden konnte, daß er sich bei der gegenständlichen Fahrt in alkoholbeeinträchtigtem Zustand befand (leichter Alkoholgeruch aus dem Mund, aggressives Verhalten), hat er sich um 02.25 Uhr in seiner Wohnung in T gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Ferner hat die Erstbehörde gemäß § 64 VStG einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht durch den ausgewiesenen Vertreter des Beschuldigten bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft V.

legte das Rechtsmittel samt Akt dem O.ö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil hinsichtlich des gegenständlichen Faktums eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG). Beweis wurde aufgenommen durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 4. Oktober 1995.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Der Berufungswerber (im folgenden: Bw) rügt die Beweiswürdigung der Erstbehörde insoferne, als diese davon ausgeht, die "Hauptfrage", welche zu klären sei, sei die Frage, wer das Fahrzeug gelenkt hat. Der Bw weist darauf hin, daß diese vermeintliche Frage bereits beim neuerlichen Erscheinen der Gendarmeriebeamten am Unfalltag geklärt gewesen sei. Sein Vater habe den einschreitenden Gendarmeriebeamten - noch bevor diese ihn zum Sachverhalt befragten - gegenüber kundgetan, daß nicht er (der Vater), sondern er (der Beschuldigte) der tatsächliche Lenker des Fahrzeuges war. Auch in seiner Einvernahme vor dem Gendarmerieposten M. am 6.3.1995 habe er den tatsächlichen Sachverhalt hinsichtlich der Lenkereigenschaft dargelegt.

Laut Auffassung des Bw sei also die Hauptfrage nicht, wer der Lenker des Fahrzeuges war, sondern ob er von den einschreitenden Gendarmeriebeamten zum Alkotest aufgefordert worden sei. Hinsichtlich dieser Hauptfrage liege seinerseits keine widersprüchliche Aussage vor. Seine Angaben decken sich mit den Zeugenaussagen seiner Eltern A. und F.

D.. Die Aussagen seiner Eltern, welche während der gesamten Amtshandlung anwesend gewesen seien, decken sich hinsichtlich der Hauptfrage "Aufforderung zum Alkotest" vollinhaltlich und widerspruchslos mit seinen Angaben.

Zutreffend weist der Bw darauf hin, daß im Rahmen der Beweiswürdigung von der Erstbehörde mit keinem Wort auf die Aussagen der Zeugen eingegangen wird. Zutreffend weist der Bw auch darauf hin, daß es die Erstbehörde im Rahmen der Beweiswürdigung unterlassen habe, auf die Zeugenaussagen seiner Eltern, welche mit seiner Verantwortung inhaltlich übereinstimmen, einzugehen. Hinsichtlich der Klärung der Frage, ob er zum Alkotest aufgefordert worden sei, mache die erkennende Behörde im angefochtenen Bescheid keine Abwägung zwischen den Aussagen der Gendarmeriebeamten und den Angaben der zwei Zeugen und seiner Verantwortung. Der Bw stellt fest, daß seine Eltern eindeutig und widerspruchsfrei in ihren Einvernahmen zu Protokoll gegeben haben, daß er nicht zum Alkotest aufgefordert worden sei.

I.3.2. Der O.ö. Verwaltungssenat setzt sich nun in der Folge mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen der durchgeführten Berufungsverhandlung am 4. Oktober 1995 auseinander. § 51i VStG normiert, daß, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen ist, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Zumal widersprüchliche Zeugenaussagen hinsichtlich der Kernfrage, nämlich, ob der Bw zum Alkotest aufgefordert wurde, vorliegen, wurden sowohl die Meldungsleger, welche im erstinstanzlichen Verfahren behaupten, daß der Bw zum Alkotest aufgefordert wurde, als auch die Eltern des Bw, welche diese Frage verneinen, zur Berufungsverhandlung geladen und im Rahmen dieser Verhandlung nochmals zeugenschaftlich vernommen. Weiters wurde der Bw zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt befragt.

I.3.3. Der O.ö. Verwaltungssenat ist aufgrund des Ergebnisses dieser Berufungsverhandlung zur Überzeugung gelangt, daß der Bw vom Meldungsleger Insp. J U laut und für den Bw verständlich zweimal zum Alkotest aufgefordert wurde. Die gegenteiligen Beteuerungen sowohl des Bw als auch seiner Eltern werden für nicht glaubwürdig erachtet, dies aus folgenden Erwägungen:

Unstrittig ist, daß der Bw um ca. 00.45 Uhr das in Rede stehende, nach dem Kennzeichen bestimmte Kraftfahrzeug am Tatort zur Tatzeit gelenkt hat und hiebei einen Unfall mit Sachschaden verursachte. J E meldete diesen Unfall telefonisch um 1.10 Uhr des Tattages bei der Bezirksleitzentrale V.. Der Bw ersuchte telefonisch seinen Vater, ihn abzuholen. Sein Vater hat ihn dann tatsächlich abgeholt und fuhr wieder zur Unfallstelle zurück. Der Bw blieb zu Hause, nahm eine Jause zu sich und konsumierte zu dieser Jause eine Flasche Bier. Der Unfall ereignete sich um ca. 00.45 Uhr. Das Bier wurde um ca. 1.30 Uhr konsumiert. Der Bw ging sodann ins Bett. Die Eltern des Bw fuhren an die Unfallstelle. Die verständigte Sektorenstreife, bestehend aus RI H L, GP Unterach a.A., und Insp. U, GP M., trafen an der Unfallstelle um 1.35 Uhr ein. Diese stellten fest, daß das Fahrzeug mit der Front gegen eine Mauer gestoßen ist und die Mauer im Bereich der Anstoßstelle gebrochen und leicht verschoben war. Ziegel, die sich an der Oberseite der Mauer befanden, waren heruntergefallen. Das Fahrzeug war im Frontbereich beschädigt. Der Vater des Bw, Herr A D, gab wahrheitswidrig an, daß er das Fahrzeug gelenkt habe. Insp. U nahm sodann mit dem Anzeiger J. E nochmals Kontakt auf. Dieser gab an, daß er den Unfall selbst nicht gesehen, aber an der Unfallstelle vorbeigegangen sei. Er habe einen jüngeren Burschen alleine beim Fahrzeug stehen gesehen. Für die Beamten drängte sich somit der Verdacht auf, daß allenfalls der Bw Lenker des Fahrzeuges gewesen sein könnte, weil der Anzeiger nur einen jüngeren Burschen gesehen, das Fahrzeug auf den Bw zugelassen war und beim Vater des Bw keine Alkoholisierungssymptome festgestellt werden konnten und ihrer Erfahrung nach solche Unfälle von Lenkern, welche sich in alkoholbeeinträchtigtem Zustand befinden, verursacht werden. Die Gendarmeriebeamten (im folgenden: GB) fuhren dann zum Wohnhaus des Bw bzw. dessen Eltern. Sie wurden von diesen in das Haus hineingelassen und fragten, ob sie den Sohn sehen könnten. Die GB wurden von den Eltern in das Schlafzimmer des Bw geführt, wobei der Meldungsleger Insp. U eine frische Schürfverletzung am rechten Knie feststellte.

Die vorhergehenden Sachverhaltselemente sind unstrittig feststehend anzusehen. Hinsichtlich nachfolgender Sachverhaltselemente gibt es widersprüchliche Versionen.

So bringt der Bw vor, lediglich gefragt worden zu sein, wer gefahren ist, und von wo er die Abschürfung her habe. Von einem Alkotest sei nicht die Rede gewesen. Der Vater des Bw brachte, zeugenschaftlich einvernommen, bei der Berufungsverhandlung vor, daß, als die GB läuteten, er von diesen gefragt worden sei, wer gefahren sei und er ihnen gesagt habe, der Sohn sei gefahren. Auf die neuerliche Frage der GB, warum sich er (der Vater) zuerst als Lenker angegeben habe, antwortete er, weil sein Sohn auf der Unfallstelle so einen Lärm gemacht habe, weil er mit Blech herumgearbeitet hatte. Als die GB in das Schlafzimmer des Bw kamen, fragten sie diesen, wer gefahren sei, worauf ihnen der Bw antwortete: "Wenn mein Vater sagt, er sei gefahren, dann ist er gefahren." Er, der Vater, habe sodann über die GB darüber geschrien: "G., du kannst ihnen schon sagen, daß du der Lenker warst, weil ich das den Gendarmeriebeamten bereits vorher gesagt habe". Der Vater gab an, er sei bei der Amtshandlung immer in der Nähe der GB gestanden und könne ausschließen, daß er etwas überhört habe. Es sei von einem Alkotest nicht die Rede gewesen. Das Wort "Alkohol" sei nicht gefallen. Seine Frau habe ihm gesagt, daß ihr ein GB gesagt hätte "mit Alkohol hat es nichts zu tun".

Die Mutter des Bw sagte bei der Berufungsverhandlung, zeugenschaftlich einvernommen, vorerst aus, daß auf die Frage der GB, wer gefahren sei, ihr Mann nickte und sich als Lenker ausgab. Sie sagte daraufhin ebenfalls, ihr Mann sei gefahren. Als die GB die Abschürfung am Bein ihres Sohnes sahen, fragten sie ihn, ob doch er gefahren sei, worauf der Sohn antwortete, "wenn mein Vater sagt, daß er der Lenker war, dann ist er auch gefahren", worauf ihr Gatte klarstellte, daß er den GB bereits gesagt habe, daß er nicht gefahren sei. Der kleinere der GB (gemeint: Insp. U) sagte im Verlauf der Amtshandlung zu ihr, daß ihr Sohn nicht so aussehen täte, als wäre er alkoholisiert. Die Mutter gab an, während der gesamten Amtshandlung dabei gewesen zu sein, jedoch nichts davon gehört zu haben, daß ihr Sohn gefragt worden wäre, ob er Alkohol konsumiert habe. Dieser Satz wurde jedoch nur zu ihr gesagt. Ihr Mann und ihr Sohn sei in diesem Moment nicht dabei gewesen, weil diese ins Schlafzimmer gegangen waren. Sie glaube nicht, etwas überhört zu haben, was die GB gesagt haben. Über verschiedene Vorhalte bei der Berufungsverhandlung stellte die Mutter des Bw abschließend bei ihrer Einvernahme klar, daß ihr Gatte gleich nach dem Läuten den GB über Befragen gesagt hätte, daß nicht er, sondern der Sohn das Fahrzeug gelenkt hat.

Der Meldungsleger Insp. J. U sagte, zeugenschaftlich bei der Berufungsverhandlung einvernommen, aus, daß, als sie ins Haus hineingebeten wurden, dezidiert gefragt haben, wer der Lenker gewesen sei. Sie seien von beiden Elternteilen in das Haus hineingelassen worden und beide antworteten, der Vater sei der Lenker gewesen. Nachdem er die frische Verletzung am Knie des Bw gesehen hatte, wurde neuerlich dezidiert gefragt, wer das Fahrzeug gelenkt hat, worauf der Bw entgegnete, daß der Vater gefahren sei. Der Meldungsleger sei dann zur Mutter des Bw - er glaubt, daß er sich in der Küche aufgehalten hat - gegangen und habe sie gefragt, wer das Fahrzeug gelenkt hat, worauf sie schließlich und endlich zugab, daß ihr Sohn der Lenker gewesen sei. Da er auch einen leichten Alkoholgeruch aus dem Mund des Bw wahrnahm und sich der Bw sehr aggressiv verhielt, habe er diesen dezidiert zum Alkotest sinngemäß mit den Worten: "Herr D ich fordere Sie zum Alkotest auf", aufgefordert. Im Nahbereich von ihm standen sein Kollege L. und beide Elternteile des Bw.

Der Bw habe ihn wortlos angestarrt und nichts darauf gesagt, woraufhin ihn der Vater sinngemäß mit den Worten "Bua geh ins Zimmer, bevor das ganze noch schlimmer wird" wieder ins Schlafzimmer bugsierte. Unmittelbar darauf kam der Bw wieder aus dem Schlafzimmer heraus, worauf er ihn nochmals dezidiert mit dem gleichen Wortlaut zum Alkotest aufgefordert habe, worauf ihn dieser mit den Worten "wenn ich nicht gefahren bin, bin ich nicht gefahren bzw. wenn der Vater gesagt hat, er ist gefahren, dann ist er auch gefahren", anschrie. Für den Meldungsleger war die Sache dann erledigt. Insp. U merkte an, er könne sich nicht vorstellen, daß die Eltern die Aufforderung zum Alkotest überhört haben. Die Aufforderung war vom Wortlaut her laut und deutlich gewesen und von der Lautstärke habe er keinen Zweifel, daß der Bw diese überhören hätte können. Sowohl der Bw als auch dessen Vater sei bis zum Schluß der Amtshandlung dabei geblieben, daß der Vater der Fahrer war. Erst als sie zum Dienstwagen hinausgegangen sind, hat sich der Vater des Bw zur Aussage bereiterklärt, der Sohn sei gefahren. Über Vorhalt, daß der Vater des Bw ausgesagt habe, er habe bereits im Vorhaus den GB gesagt, daß er der Lenker gewesen sei, gab der Zeuge Insp. U an, daß dies falsch sei.

Der GB RI H L gab, zeugenschaftlich bei der Berufungsverhandlung einvernommen an, daß er bei dieser Amtshandlung keine bestimmte Funktion gehabt habe, jedoch immer anwesend gewesen sei. Insp. U habe den Vater gefragt, wer mit dem Auto gefahren sei, worauf sich dieser als Lenker ausgab und auch der Sohn sagte sinngemäß, daß der Vater gefahren sei. Kollege U habe sodann mit der Mutter des Bw in der Küche gesprochen, worauf ihm diese sagte, daß der Sohn das Fahrzeug gelenkt habe. Dieses Gespräch habe er gehört, weil er halb am Gang im Bereich der Küchentür gestanden sei.

Aufgrund dieser Aussage der Mutter des Bw sowie der Tatsache, daß beim Bw auch leichter Alkoholgeruch aus dem Mund festgestellt werden konnte, (diesen hat auch er festgestellt) habe Kollege U. den Bw zum Alkotest aufgefordert. Nach der ersten Aufforderung hat der Vater seinen Sohn in das Schlafzimmer zurückbugsiert, dieser kam jedoch sogleich wieder heraus, worauf ihn sein Kollege wiederum laut und deutlich zum Alkotest aufgefordert hatte.

Der Bw antwortete: "wenn mein Vater gefahren ist, dann ist er auch gefahren," worauf sein Kollege, soweit er sich glaubt erinnern zu können, dem Bw auf das strafbare Verhalten in bezug auf die Verweigerung des Alkotests hingewiesen hat. Er wisse nicht mehr, wann der Vater von seiner Version hinsichtlich der Lenkereigenschaft umgeschwenkt ist. Jedenfalls war der Vater des Bw sicher bei der Aufforderung zum Alkotest dabei, die Mutter jedoch nur teilweise.

Aufgrund dieser Zeugenaussagen ist der O.ö. Verwaltungssenat zur Überzeugung gelangt, daß Insp. U dem Bw zweimal laut und mit einem eindeutigen Wortlaut zum Alkotest aufgefordert hat. Der Bw hat die zweite Aufforderung sinngemäß mit den Worten "wenn mein Vater gefahren ist, dann ist er auch gefahren bzw. wenn ich nicht gefahren bin, dann bin ich auch nicht gefahren" verweigert. Weiters wird davon ausgegangen, daß die Mutter des Beschuldigten (Herrn Insp. U) vor der Aufforderung des Alkotests bereits zugestanden hat, daß ihr Sohn das Fahrzeug gelenkt hat. Aufgrund dieses Sachverhaltes ist zu bedenken, daß die GB ja geradezu pflichtwidrig gehandelt hätten, wenn sie den Bw nicht zum Alkotest aufgefordert hätten, zumal alle Voraussetzungen hiezu vorlagen. Wenn nun der Vater des Bw aussagt, daß sein Sohn niemals zum Alkotest aufgefordert wurde, ist diese Aussage schon im Hinblick auf die vorher genannten Umstände unglaubwürdig. Weiters ist zu bedenken, daß der Vater des Bw sich vorerst wahrheitswidrig als Lenker des Fahrzeuges ausgegeben hat. Es zieht sich wie ein roter Faden durch das gesamte Verfahren, daß der Vater seinen Sohn vor Strafe schützen will. Ob dies pädagogisch sinnvoll ist, kann in diesem Verfahren dahingestellt bleiben, doch es ist dieses "Schutzverhalten" aus psychologischen Gründen verständlich.

Aus diesen Gründen ist es auch nachvollziehbar, daß der Vater des Bw die Aufforderung zum Alkotest einfach nicht hören wollte und sich in dieser Auffassung im nachhinein bekräftigt. Möglich ist es auch, daß aufgrund des emotionalen Verlaufes der gesamten Amtshandlung und des aggressiven Verhaltens des Bw der Vater des Bw die Aufforderung zum Alkotest tatsächlich überhört hat, weil diese für ihn keinen zentralen Punkt der Amtshandlung darstellte, während die Meldungsleger aufgrund ihrer Ausbildung und ihrer Stellung im Rahmen der Amtshandlung wissen müssen, wozu sie verpflichtet sind. Aus diesen Gründen liegt für den O.ö. Verwaltungssenat auch nicht der Verdacht einer vorsätzlichen falschen Aussage vor und hat der O.ö. Verwaltungssenat deshalb Abstand genommen, diesbezüglich eine Sachverhaltsdarstellung wegen Verdacht einer Übertretung nach § 289 StGB an die Staatsanwaltschaft zu übermitteln. Was die Aussage der Mutter des Bw anlangt, so wird aufgrund der Aussagen der Meldungsleger davon ausgegangen, daß diese nicht zur Gänze bei der Amtshandlung dabei war und aus diesem Grunde schon die Aufforderung zum Alkotest überhört haben kann, auch wenn die Mutter des Bw nun in bezug auf die Aufforderung zum Alkotest dezidiert aussagt, daß diese nicht gefallen ist, quasi nach dem Motto, "daß nicht sein kann, was nicht sein darf".

Kein eindeutiges Bild konnte sich der O.ö. Verwaltungssenat im Rahmen der Beweisaufnahme davon machen, ob nun der Meldungsleger den Bw dezidiert über den Alkoholkonsum befragt hat und ob er ihn über die Folgen der Verweigerung des Alkotests aufmerksam gemacht hat. Die Klärung dieser Fragen ist jedoch nicht rechtserheblich, weil es nicht darauf ankommt, ob der Meldungsleger den Bw über den Alkoholkonsum befragt hat, sondern darauf, ob er Alkoholsymptome wahrgenommen hat. Dies ist aufgrund der Feststellung des leichten Alkoholgeruches sowie seines aggressiven Verhaltens eindeutig zu bejahen. Eine Belehrung über die Folgen einer Verweigerung ist in § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 nicht vorgesehen (VwGH 13.4.1988, 87/03/0111, 0115). Der Bw als geprüfter Kraftfahrzeuglenker mußte wissen, welche Folgen eine Verweigerung des Alkotests, deren Inhalt in der Verneinung der Lenkereigenschaft bestand, nach sich zieht.

Die Berufung war daher in der Schuldfrage abzuweisen. Die verletzte Rechtsvorschrift war iSd § 44a Z2 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG zu ergänzen. Diese Ergänzung war auch nach Ablauf der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist zulässig und notwendig, weil dem Bw kein anderer Sachverhalt zur Last gelegt wird.

Zur Strafe wird ausgeführt:

Der O.ö. Verwaltungssenat sah sich zu einer Herabsetzung der Strafe veranlaßt, weil eine einschlägige Vormerkung zum Zeitpunkt dieser Berufungsentscheidung bereits getilgt ist, der Bw kein Einkommen bezieht und vermögenslos ist. Als erschwerend ist jedoch immer noch eine einschlägige Vormerkung zu werten, weshalb eine weitere Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar erschien. Der Bw ist offenbar anfällig für Alkohol im Straßenverkehr und es soll ihn diese Strafe abhalten, neuerlich einschlägig gegen die Straßenverkehrsordnung zu verstoßen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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