VwSen-103166/5/Fra/Ka

Linz, 09.01.1996

VwSen-103166/5/Fra/Ka Linz, am 9. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Herrn K B, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion W. vom 9.2.1995, Zl.III-St..., betreffend Übertretungen der StVO 1960, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§§ 32 Abs.2, 33, 63 Abs.5 und 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 51e Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungsrelevant:

Das in der Präambel angeführte Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber (Bw) laut Zustellnachweis am 17.2.1995 durch Hinterlegung beim Postamt 1170 Wien zugestellt. Die gemäß § 63 Abs.5 AVG zwei Wochen betragende Berufungsfrist begann daher mit diesem Tag und endete mit Ablauf des 3.3.1995.

Laut Poststempel auf dem entsprechenden Briefkuvert wurde das mit 26.3.1995 datierte Rechtsmittel am 27.3.1995 zur Post gegeben. Die Berufung ist laut Eingangsstempel der BPD W. am 28.3.1995 bei dieser Behörde eingelangt. Um das Vorliegen eines allfälligen Zustellmangels überprüfen zu können, wurde der Berufungswerber mit Schreiben vom 20.9.1995, VwSen-103166/2/Fra/Ka, eingeladen, dem O.ö.

Verwaltungssenat bekanntzugeben, ob er an den Tagen der Zustellversuche allenfalls vorübergehend ortsabwesend war.

Sollte eine solche behauptet werden, wurde der Bw darauf hingewiesen, daß er dies durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel zu belegen hätte. Mit Schreiben vom 12.

November 1995 teilte der Bw dem O.ö. Verwaltungssenat mit, daß er mit 100%iger Sicherheit nicht an den Tagen der Zustellversuche zu Hause war. Am 17.2.1995 sei er in Breitenbrunn bei einem Tennisturnier gewesen. In der folgenden Woche sei er in Oberösterreich sowie in M. gewesen. Bestätigen könne dies Frau C B.

Weiters können noch andere Zeugen befragt werden und er könne auch Belege, falls er sie finde, zur Verfügung stellen.

2. Der unter Punkt 1. angeführte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Wird eine Sendung hinterlegt, beginnt gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz der Lauf der Abholfrist mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird.

Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger im Sinne des § 13 Abs.3 Zustellgesetz wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Unterstellt man nun das Vorbringen des Bw in seinem Schreiben vom 12.11.1995 als den Tatsachen entsprechend, ist es nicht geeignet, aus folgenden Gründen eine rechtsunwirksame Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses am 17.2.1995 darzutun: Die Wirksamkeit der Zustellung tritt auch dann ein, wenn der Empfänger auch nur am Tage des 1. Zustellversuches, nicht jedoch auch am Tag des 2. Zustellversuches ortsanwesend war (vgl. etwa die Erkenntnisse des VwGH vom 21.2.1990, Zl.89/02/0209, vom 20.6.1990, Zl.90/02/0036, und vom 22.3.1991, Zl.88/18/0098).

Da der Bw behauptet, erst am 17.2.1995 in B. bei einem Tennisturnier gewesen zu sein, ist davon auszugehen, daß er an den Tagen des 1. Zustellversuches am 15.2.1995 und am Tag des 2. Zustellversuches am 16.2.1995 ortsanwesend war, weshalb die Zustellung durch Hinterlegung zulässig gewesen ist und die Rechtsmittelfrist am 17.2.1995 zu laufen begonnen hat. Doch selbst wenn er auch an diesen Tagen bereits bei diesem Tennisturnier gewesen wäre, würde keine vorübergehende Abwesenheit, welche die Zustellung durch Hinterlegung unzulässig machen bzw die Anwendung des 3.

Satzes des § 17 Abs.3 Zustellgesetz nach sich ziehen würde, vorliegen, denn eine solche liegt nur dann vor, wenn der Empfänger dadurch gehindert ist, Zustellvorgänge im Bereich des Zustellortes wahrzunehmen, wie etwa im Falle einer Reise, eines Urlaubes oder eines Krankenhausaufenthaltes (VwSlg.11850A/1985 = ZfVB 1986/2/843). Bei einer Abwesenheit wegen eines Tennisturniers ist grundsätzlich davon auszugehen, daß dem Bw die Möglichkeit offenstand, an die Abgabestelle zurückzukehren.

Es ist daher davon auszugehen, daß die Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses rechtswirksam am 17.2.1995 erfolgt ist, weshalb weitere Erhebungen unterbleiben konnten.

Gemäß § 63 Abs.5 AVG (diese Bestimmung gilt aufgrund des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren) ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen nach seiner Zustellung einzubringen.

Die Berechnung dieser Frist ist nach § 32 Abs.2 AVG vorzunehmen. Demnach endete im konkreten Fall die Berufungsfrist mit Ablauf des 3.3.1995. Das Rechtsmittel wurde jedoch trotz ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung erst am 27.3.1995 zur Post gegeben und gilt deshalb als verspätet eingebracht.

Gemäß § 33 Abs.4 AVG dürfen durch Gesetz festgelegte Fristen nicht geändert werden.

Gemäß § 66 Abs.4 AVG sind verspätete Berufungen zurückzuweisen. Der O.ö. Verwaltungssenat hatte aus den genannten Gründen keine Möglichkeit, die Strafe - wie beantragt - neu zu bemessen. Ein allfälliger Antrag um Ratenzahlung wäre bei der Bundespolizeidirektion Wels einzubringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r