VwSen-103167/25/Bi/Fb

Linz, 22.03.1996

VwSen-103167/25/Bi/Fb Linz, am 22. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn A S, A, B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J M, S, P, vom 1. September 1995 gegen Punkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft G.

vom 14. August 1995, VerkR96.., wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 15. März 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Punkt 1. behoben und das Verfahren diesbezüglich eingestellt.

II. Verfahrenskostenbeiträge sind nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 45 Abs.1 Z1 VStG, §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1a StVO 1960 idF BGBl.Nr.

518/1994.

zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft G. hat im Punkt 1.

des oben angeführten Straferkenntnisses über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 14.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 280 Stunden verhängt, weil er am 2. Dezember 1994 um 23.00 Uhr auf der E Bundesstraße Nr. aus Richtung P kommend in Richtung E bis Strkm , Ortschaftsbereich U, den PKW mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 1.400 S sowie ein Barauslagenersatz von 10 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4.

Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 15. März 1996 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters Rechtsanwalt Dr. M, des Vertreters der Erstinstanz Mag. R, der Zeugen GI B, S und F W, R O und V L, sowie der medizinischen Amtssachverständigen Dr. S H durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er sei zum Zeitpunkt des Verkehrsunfalles nicht alkoholbeeinträchtigt gewesen. Die Erstinstanz habe angenommen, daß er im Pub "V" kurz nach Mitternacht 1 Viertel gespritzten Rotwein und anschließend bis gegen 4.30 Uhr in der Diskothek "A" noch 3 weitere Viertel gespritzte Rotwein konsumiert habe. Diese Feststellung werde ausdrücklich als unrichtig bekämpft und könne nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit getroffen werden.

Die Zeugenaussagen W seien von der Erstinstanz übernommen worden, ohne auf seine Einwendungen einzugehen; sie habe insbesondere übersehen, daß er bei weitem nicht sämtliche von ihm konsumierten Getränke selbst bezahlt habe. Wenn die Zeugen W den Konsum der von ihm angegebenen Getränke nicht feststellen hätten können, so bedeute dies nicht, daß er die Getränke nicht konsumiert habe; die Zeugen W seien nicht ständig anwesend gewesen und hätten auch nicht sämtliche Getränke von ihm kassiert. S W führe auch nicht ständig Aufzeichnungen über die Konsumationen ihrer Gäste, wofür der Rechtsmittelwerber die zeugenschaftliche Einvernahme von B J und R O beantragt. Er führt weiters aus, daß die Aussagen W keine tatsächlichen Wahrnehmungen beinhalten, sondern Vermutungen und Schätzungen, die die Erstinstanz nicht zu seinem Nachteil verwenden dürfe. Insbesondere könne F W nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit aussagen, daß er, der Beschuldigte, bereits alkoholisiert ins Lokal gekommen sei, weil der Zeuge dies nur aufgrund von Merkmalen vermutet habe. Er habe dazu bereits vor der Erstinstanz die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens beantragt. Einen Alkoholgeruch aus dem Mund habe der Zeuge nicht festgestellt und die Rötung der Gesichtsfarbe lasse eine solche Vermutung nicht zu, er sei auch kein ständiger Gast im Lokal.

Der Erstinstanz sei der Beweis dafür, daß er die von ihm angegebene Alkoholmenge tatsächlich nicht konsumiert habe, nicht gelungen, wobei sie die Beweislast verkenne, wenn sie annehme, der Beschuldigte müsse beweisen, daß er die von ihm angegebene Alkoholmenge tatsächlich konsumiert habe. Richtigerweise müsse jedoch die Behörde dem Beschuldigten das strafbare Verhalten nachweisen. Entgegen den Ausführungen der Erstinstanz sei auch von seiner Einladung durch den Zeugen L in der angeführten Form auszugehen. Dieser habe ihn auf 2 Viertel Rotwein eingeladen und diese auch bezahlt. Unzutreffend sei auch, daß der Konsum von 6 gespritzten Rotwein ohne Erklärung geblieben sei, wobei aber die Tatsache, daß dies den Wirtsleuten nicht aufgefallen sei, nicht den Schluß zulasse, daß er diese Getränke tatsächlich nicht konsumiert habe. Der Zeugin W sei nicht einmal die Einladung des Zeugen L aufgefallen, obwohl dieser bei ihr bezahlt habe. Daß er an diesem Tag übermäßige Mengen Alkohol konsumiert habe, gehe schon daraus hervor, daß er im Lokal dann einschlief, wobei aber hier nicht von einer Nähe zur Trunksucht gesprochen werden könne, sondern es sei ein Ausnahmefall vorgelegen.

Er verweise nochmals ausdrücklich auf das medizinische Sachverständigengutachten, worin ihm bezüglich der von ihm angegebenen Alkoholkonsumation vollinhaltlich und unmißverständlich bestätigt werde, daß er zum Unfallzeitpunkt nüchtern gewesen sei. Es liege kein gegenteiliges Beweisergebnis vor.

Er beantragt daher die Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber ebenso wie der Parteien- und der Behördenvertreter gehört, die angeführten Zeugen einvernommen wurden und auf dieser Grundlage ein medizinisches Sachverständigengutachten erstellt wurde.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Der Rechtsmittelwerber arbeitete am 2. Dezember 1994 bis 16.00 Uhr, fuhr dann heim und ging um 16.30 Uhr zu seinem Bruder ins Nachbarhaus, um diesem bei Umbauarbeiten zu helfen. Diese Arbeiten dauerten bis ca 21.30 Uhr. Er ging dann nachhause, zog sich um und trank, wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung einräumte, "möglicherweise" 1 Seidel gespritzten Most. Kurz nach 22.00 Uhr fuhr er mit seinem PKW nach E, wo er sich auf einem Gasthausparkplatz einen Termin mit einer Bekannten ausgemacht hatte, die aber nicht erschien. Er wartete so lange im Auto und fuhr gegen 23.00 Uhr wieder nach P zurück, wo er im Bereich des km der B aus ihm nicht erklärbaren Gründen von der Fahrbahn abkam, eine Schneestange und einen Leitpflock niederfuhr und nach eigenen Angaben auch bemerkte, daß er die vordere Kennzeichentafel an der Unfallstelle verloren hatte. Ohne sich weiter zu kümmern, fuhr er nach B, wo er gegen 24.00 Uhr die Lokale "V" und "A", die von den Ehegatten W betrieben werden, besuchte.

Seine Verantwortung lautet nun so, daß er im Pub "V" zunächst einen gespritzten Rotwein trank, den er auch bezahlt habe, und dann in das Lokal "A", eine Diskothek, überwechselte, in der er den Zeugen L traf. Dieser lud ihn auf 2 Viertel Rotwein ein - der Zeuge L hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dies könne durchaus sein; er könne sich daran nicht erinnern, könne es aber auch nicht ausschließen. Nachdem der Zeuge L das Lokal verlassen habe, habe er sich einer Gruppe junger Leute angeschlossen, von denen er niemanden persönlich gekannt habe. Er habe sich an einem im dortigen Lokal üblichen Knobelspiel, bei dem um Getränke gespielt wird, beteiligt und dabei 2 Whisky, zu denen er ebenfalls von ihm nicht bekannten Personen eingeladen wurde, konsumiert. Er habe außerdem in der Diskothek mehrere gespritzte Rotwein bestellt, die er selber getrunken habe. Hier differieren die Mengenangaben insofern, als der Rechtsmittelwerber von insgesamt 9, die Zeugin S W von lediglich 4 spricht, die dann auch in einem speziellen Buch vermerkt wurden, weil der Rechtsmittelwerber kein Geld mehr hatte und anschreiben ließ. Er schlief dann an der Bar sitzend ein und wurde von der Zeugin W um ca 4.15 Uhr geweckt, um mit dem kostenlosen Disko-Bus nachhause gebracht zu werden.

Um ca 9.00 Uhr des 3. Dezember 1994 erschien der Meldungsleger zuhause beim Rechtsmittelwerber, weil er von Beamten des Gendarmeriepostens E, die mit der Unfallaufnahme beschäftigt waren, um Ermittlungen beim Zulassungsbesitzer ersucht worden war. Er stellte beim Rechtsmittelwerber Alkoholisierungssymptome wie starken Alkoholgeruch der Atemluft, eine deutliche Bindehautrötung und einen unsicheren Gang fest und forderte ihn um 9.15 Uhr auf, zum Gendarmerieposten P zwecks Durchführung einer Untersuchung der Atemluft auf Alkohogehalt mitzukommen. Der um 9.44 Uhr und 9.45 Uhr durchgeführte Alkotest ergab Werte von jeweils 0,90 mg/l Atemluftalkoholgehalt. Im Anschluß an die Atemluftprobe wurde eine Niederschrift aufgenommen, bei der der Rechtsmittelwerber als Nachtrunk zwischen 24.00 Uhr und 4.15 Uhr des 3. Dezember 1994 ca 10 gespritzte Rotwein, zwei Viertel Rotwein und 2 Whisky angab.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat besteht auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens kein Zweifel, daß der Rechtsmittelwerber jedenfalls gegen 23.00 Uhr des 2.

Dezember 1994 an einem Verkehrsunfall ursächlich beteiligt war und zwischen Mitternacht und 4.15 Uhr des 3. Dezember 1994 Alkohol in Form eines Nachtrunks konsumiert hat.

Die Beschuldigtenverantwortung, er habe bis zum Unfall keinen Tropfen Alkohol getrunken, und der nach Mitternacht getrunkene Alkohol sei nicht geeignet gewesen, eine eventuelle Alkoholisierung zum Unfallzeitpunkt zu verschleiern, weil damals noch keine Alkoholisierung bestanden habe, hat sich im Rahmen des durchgeführten Beweisverfahrens schon deshalb relativiert, weil der Rechtsmittelwerber erstmals zugestanden hat, nach seinen Arbeiten bei seinem Bruder zuhause wahrscheinlich 1 Seidel gespritzten Most getrunken zu haben.

Zur Frage der tatsächlich vom Rechtsmittelwerber in den Lokalen "V" und "A" konsumierten Alkoholmengen ist der unabhängige Verwaltungssenat in freier Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt, daß zum einen der Zeuge L nicht ausschließen konnte, daß er den Rechtsmittelwerber tatsächlich auf 2 Viertel Rotwein eingeladen hatte, und daß zum anderen die Behauptung des Rechtsmittelwerbers, er sei von der Knobelrunde zu 2 Whisky eingeladen worden, nicht widerlegt werden konnte.

Was die gespritzten Rotwein anlangt, steht für den unabhängigen Verwaltungssenat nur fest, daß der Rechtsmittelwerber offenbar 4 gespritzte Rotwein konsumiert, aber nicht bezahlt hat, weshalb diese von der Zeugin W, die allein darüber entscheidet, ob ein Gast anschreiben lassen darf oder nicht, in ein von ihr geführtes Buch eingetragen wurden.

Wenn der Rechtsmittelwerber den Konsum 6 weiterer gespritzter Rotwein behauptet, so hegt der unabhängige Verwaltungssenat deshalb Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit, weil er erwiesenermaßen kein Geld mehr hatte, dh diese 6 Gespritzten auch nicht bezahlt haben kann, sie andererseits aber auch der Zeugin W gegenüber nicht angegeben hat - auch wenn er diese Gespritzten bei der Kellnerin anschreiben hätte lassen, hätte diese die Zeugin W vorher fragen müssen - , ein Benehmen, das mit dem Begriff "Zechprellerei" umschrieben werden könnte. Zweifelhaft ist die Beschuldigtenverantwortung außerdem wegen der Widersprüchlichkeit hinsichtlich der Reihenfolge der Konsumation, wobei sich der Rechtsmittelwerber nicht mehr festlegen konnte und den Konsum der Gespritzten zunächst zur Gänze nach dem Whisky schilderte, dann aber schon nach den Vierteln Rotwein mit den Gespritzten begonnen haben wollte. Geklärt wurde im Rahmen des Beweisverfahrens lediglich, daß der Rechtsmittelwerber beim Bestellen der Getränke noch nichts über seine Zahlungsunfähigkeit sagte und auch die Zeugin W über seine "Absicht", anschreiben lassen zu wollen, bis zur tatsächlichen Zahlungsaufforderung im unklaren ließ.

Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund dieser Überlegungen von einem konkreten Nachtrunk von 4 gespritzten Rotwein, 2 Viertel Rotwein und 2 großen Whisky aus. Die Konsumation von weiteren 6 Gespritzten vermochte der Rechtsmittelwerber nur zu behaupten, aber keine Zeugen dafür anzuführen, und das Beweisverfahren bot dafür keine Anhaltspunkte. Es war daher davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber diese behaupteten 6 gespritzten Rotwein nicht konsumiert hat, wobei diese Annahme insbesondere durch die Aussage der Zeugin S W gestützt wurde.

Auf dieser Grundlage wurde von der medizinischen Amtssachverständigen unter Zugrundelegung eines Körpergewichtes des Rechtsmittelwerbers zum Unfallzeitpunkt von 68 kg eine Rückrechnung des Blutalkoholgehalts ausgehend vom Zeitpunkt der Atemalkoholuntersuchung 9.45 Uhr des 3. Dezember 1994 auf die Lenk- bzw Unfallzeit 23.00 Uhr des 2. Dezember 1994, also im Ausmaß von annähernd 11 Stunden durchgeführt.

1 l Rotwein (2 Viertel und 4 gespritzte Rotwein) würden beim Rechtsmittelwerber einen Blutalkoholgehalt von 1,78 %o, 2 große Whisky einen solchen von 0,45 %o hervorrufen, die gesamte Nachtrunkmenge würde daher 2,23 %o ausmachen.

Für 9.45 Uhr des 3. Dezember 1994 läßt sich aus der Atemalkoholkonzentration von 0,9 mg/l ein Blutalkoholgehalt von 1,8 %o errechnen, wobei bei einer stündlichen Elimination von 0,1 %o für 11 Stunden 1,1 %o zu diesem Wert dazugezählt werden müßten, sodaß sich für die Lenkzeit eine Blutalkoholkonzentration von 2,9 %o ergeben würde. Bei der Annahme einer maximalen stündlichen Abbaurate von 0,2 %o würde sich unter Hinzuzählen eines Wertes von 2,2 %o eine Tatzeitblutalkoholkonzentration von 4 %o ergeben. Von dieser Bandbreite müßte nun der Nachtrunk abgezogen werden, sodaß sich eine Tatzeitblutalkoholkonzentration von minimal 0,67 %o (2,9 %o - 2,23 %o = 0,67 %o) und maximal 1,77 %o (4 % 2,23 %o = 1,77 %o) ergibt.

Die Amtssachverständige hat darauf hingewiesen, daß diese Rechenvarianten rein theoretische Minimal- bzw Maximalannahmen beinhalten und daher zu sehr realitätsfremden Werten führen. Die stark differierenden Werte ergeben sich besonders aufgrund der extrem langen Eliminationsrate von 10 bis 11 Stunden. Die Amtssachverständige hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch errechnet, daß die ursprünglich vom Rechtsmittelwerber angegebene Nachtrunkmenge von 10 Gespritzten und 2 Viertel Rotwein und 2 großen Whisky durchschnittlich einen Blutalkoholgehalt zum Meßzeitpunkt von 2,02 %o erwarten ließen, die mit dem um 9.45 Uhr erzielten Atemalkoholwert umgerechnet auf den Blutalkoholwert durchaus vergleichbar sind. Die Nachtrunkangaben sind somit grundsätzlich geeignet, den Meßwert zu erklären.

Legt man die von der Erstinstanz angenommene Variante einer Nachtrunkmenge von lediglich 4 gespritzten Rotwein zugrunde, würde sich ein minimaler Wert zur Lenkzeit von 2,1 %o und ein maximaler Wert von 3,2 %o ergeben. Derartige Werte widersprechen jedoch dem vom Zeugen F W beschriebenen Erscheinungsbild des Rechtsmittelwerbers beim Betreten des Lokals um 24.00 Uhr. Der Zeuge hat nämlich geschildert, er habe zwar keinen Alkoholgeruch aus dem Mund des Rechtsmittelwerbers wahrgenommen, jedoch seien ihm dessen rote Gesichtsfarbe und die geröteten Augen aufgefallen. Er kenne den Rechtsmittelwerber auch, wenn er richtig betrunken sei, er werde bei einem Rausch immer ruhiger. Auffällig betrunken sei der Rechtsmittelwerber sicher nicht gewesen.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß im gegenständlichen Fall aufgrund des außerordentlich langen Rückrechnungszeitraumes von annähernd 11 Stunden und der Überlegung, daß die stündliche Alkoholabbaurate laut medizinischer Fachliteratur zwischen 0,1 %o und 0,2 %o liegt, unter den oben angeführten Nachtrunkannahmen zu einer möglichen Bandbreite der Blutalkoholkonzentration zum Unfallzeitpunkt zwischen 0,67 %o und 1,77 %o führt.

Nach dem Günstigkeitsprinzip ist es dem unabhängigen Verwaltungssenat aber verwehrt, Durchschnittswerte (wie z.B.

0,15 %o) innerhalb dieser Bandbreite heranzuziehen, um den Zustand des Rechtsmittelwerbers um 23.00 Uhr des 2. Dezember 1994 konkret beurteilen zu können. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der Rechtsmittelwerber nicht, wie er sich während des gesamten Verwaltungsstrafverfahrens immer verantwortet hat, bis zum Unfall keinen Tropfen Alkohol getrunken hat - er hat nunmehr selbst eingeräumt, nach den beim Bruder durchgeführten Arbeiten zuhause möglicherweise doch 1 Seidel gespritzen Most getrunken zu haben andererseits lassen sich aber keine fundierten Aussagen darüber treffen, welche stündliche Alkoholabbaurate tatsächlich beim Rechtsmittelwerber anzunehmen ist. Da alle diese Überlegungen aber nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden dürfen, kommt der unabhängige Verwaltungssenat zum Ergebnis, daß der untere Bereich der errechneten Bandbreite der Blutalkoholkonzentration zum maßgeblichen Zeitpunkt unter 0,8 %o lag, weshalb davon auszugehen war, daß dem Rechtsmittelwerber die zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Entfall des Verfahrenskostenersatzes ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider