VwSen-103242/14/Bi/Fb

Linz, 28.03.1996

VwSen-103242/14/Bi/Fb Linz, am 28. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn W S, M, M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H J, H, E, vom 18. Oktober 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft .. vom 28.

September 1995, VerkR96.., wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 14. März 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Verfahrenskostenbeiträge sind nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 45 Abs.1 Z1 1. Alternative VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 idF BGBl.Nr. 522/93.

zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft .. hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 14.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil er am 28. September 1994 um 7.35 Uhr den PKW auf dem Parkplatz vor dem Haus K Nr.11 in E in Betrieb genommen und in Rückwärtsfahrt gelenkt und sich am Ort der Kontrolle nach Aufforderung durch ein hiezu ermächtigtes und besonders geschultes Gendarmerieorgan um 7.40 Uhr geweigert habe, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Symptomen einer Alkoholisierung wie Alkoholgeruch der Atemluft, Bindehautrötung, schwankender Gang, lallende Sprache und provozierendes Verhalten berechtigt vermutet werden habe können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.400 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4.

Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 14. März 1996 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesen heit der Beschuldigtenvertreterin Mag. E S und der Zeugen RI G G, H F und K M samt Ortsaugenschein in E, an dem auch der Beschuldigte teilnahm, durchgeführt. Ein Vertreter der Erstinstanz ist nicht erschienen.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er habe sein Fahrzeug keineswegs in Betrieb gesetzt und er habe es auch nicht in Rückwärtsfahrt gelenkt, ja er habe nicht einmal den Zündschlüssel angesteckt gehabt. Nach seiner Ansicht sei das im gegenständlichen Fall verfügbare Beweismaterial nicht geeignet, einen strafrechtlichen Schuldvorwurf zu stützen.

Der Zeuge M habe lediglich bestätigt, daß er ihn in Richtung PKW torkeln und einsteigen gesehen habe. Er habe aber nicht beobachtet, ob er weggefahren sei.

Der Meldungsleger habe angegeben, der PKW sei in einem Abstand von ca 1 m vom Gehsteig entfernt abgestellt gewesen, was aber tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. Der Meldungsleger habe ihm den Schlüsselbund gewaltsam aus der Hosentasche entnommen und habe selbst bei der zeugenschaftlichen Einvernahme angegeben, der PKW sei am Nachmittag des Vorfallstages noch ganz beim Gehsteigrand gestanden, also nicht mehr in einem Abstand von 1 m zum Gehsteigrand.

Der Zeuge F habe den einzigen Zweitschlüssel des Fahrzeuges in Händen gehabt und den PKW vom Abstellort abgeholt, jedoch ebenfalls bestätigt, daß dieser ganz am Gehsteigrand gestanden sei.

Dadurch sei bewiesen, daß die Version des Meldungslegers nicht zutreffen könne. Obwohl sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, daß seine Verantwortung unglaubwürdig sein solle, sei die Erstinstanz jegliche Begründung für diese Unterstellung schuldig geblieben.

Im übrigen sei die verhängte Strafe weder schuld- noch tatangemessen. Er sei unbescholten, blicke auf eine langjährige und umfangreiche unfallfreie Fahrpraxis zurück und die Unbescholtenheit sei nicht als strafmildernd herangezogen worden. Er beantragt daher die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu Rückverweisung an die Erstinstanz in eventu Herabsetzung der verhängten Strafe.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, insbesondere die vom Zeugen M bei seiner Einvernahme am 5.

Dezember 1994 vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding angefertigte Handskizze über den genauen Abstellort des PKW, und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber gehört, die genannten Zeugen einvernommen und überdies ein Ortsaugenschein am damaligen Abstellort des PKW durchgeführt wurde.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Der Rechtsmittelwerber hatte am Morgen des 28. September 1994 seinen PKW, BMW 732i mit Kennzeichen , in E vor dem Haus K Nr.11 auf einem Schrägparkplatz nahe der Auslage eines Sportgeschäftes im Bereich der Zufahrt zum S geparkt.

Der Zeuge M, dem der Rechtsmittelwerber nicht persönlich bekannt ist, lenkte gegen 7.30 Uhr seinen PKW auf dem K Richtung Volksschule, um seine Tochter dort abzusetzen, und stellte fest, daß ein Mann, nämlich der nunmehrige Rechtsmittelwerber, der für ihn offensichtlich betrunken war, weil er getorkelt sei, ein bestimmtes Fahrzeug ansteuerte. Der Zeuge fuhr daraufhin Richtung Schule weiter, ließ seine Tochter beim dort im Rahmen der Schulwegsicherung tätigen Gendarmeriebeamten RI G, dem Meldungsleger, aussteigen und machte diesen sinngemäß darauf aufmerksam, daß dort offensichtlich ein Betrunkener im Begriff sei, wegzufahren. Dabei zeigte er in Richtung zum in der S abgestellten PKW.

Der Meldungsleger fuhr daraufhin sofort mit dem Gendarmeriefahrzeug in die angegebene Richtung und bog nach rechts zur S ein. Nach seiner Schilderung sei gerade in diesem Moment ein PKW im Begriff gewesen, aus dem Schrägparkplatz rückwärts auszuparken, und er habe sich mit dem Gendarmeriefahrzeug direkt hinter diesen PKW gestellt und, soweit er sich noch erinnern könne, den Lenker angehupt. Dieser sei daraufhin stehengeblieben, wobei er den PKW so stehengelassen habe, wie er in diesem Moment gestanden sei. Seiner Einschätzung nach sei der Lenker bereits zwischen 0,5 und 1 m zurückgefahren.

Er sei ausgestiegen, zum Lenker gegangen und habe ihm eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle angekündigt. Der Lenker habe sofort gefragt, was er wolle, weil er gar nicht gefahren sei. Er habe ihm dann Führerschein und Zulassungsschein gegeben, wobei dem Meldungsleger aufgefallen sei, daß der Lenker eindeutig nach Alkohol gerochen habe. Dieser sei ausgestiegen, wobei ihm auch der etwas unsichere Gang aufgefallen sei, und er habe ihn in der Folge zur Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert. Der Lenker habe sofort geantwortet, er mache den Test nicht, er sei nicht gefahren. Er habe ihn daraufhin aufmerksam gemacht, daß er im Fall einer Verweigerung so bestraft werden würde, als ob er alkoholisiert wäre, der Lenker habe aber trotzdem den Alkotest verweigert. Er habe ihm dann die Führerscheinabnahmebestätigung ausgestellt. Er habe dann Verstärkung angefordert und es habe sich ein längeres Gespräch ergeben, weil der Rechtsmittelwerber keine Angaben zu seiner Person ge macht habe und ihm nur die Daten aus dem Führerschein zur Verfügung gestanden seien. Dem Rechtsmittelwerber sei sicher mehrmals die Möglichkeit gegeben worden, doch noch einen Alkotest durchzuführen. Er habe ihm den Autoschlüssel abgenommen, den dieser zunächst nicht hergeben habe wollen. Nachdem sein Kollege und er ihn überredet hätten, hätte er sie von selbst hergegeben. Er könne nicht mehr sagen, ob er nur den Autoschlüssel oder den ganzen Schlüsselbund genommen habe. Er habe dem Rechtsmittelwerber dann erklärt, wenn jemand komme, der einen Führerschein habe und nicht alkoholisiert sei, könne er den Schlüssel beim Gendarmerieposten abholen.

Der Meldungsleger hat im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Befragung ausgeführt, er habe die Bewegung des Fahrzeuges gesehen und ihm sozusagen den Weg versperrt. Er konnte nicht mehr sagen, ob er beim Auspuff Rauch festgestellt oder ein Motorengeräusch wahrgenommen habe. Er konnte sich auch nicht mehr erinnern, ob die Rückfahrscheinwerfer geleuchtet haben.

Wenn er derartiges vor der Erstinstanz ausgesagt habe, so müsse dies stimmen, wobei die Aussage schon längere Zeit her sei. Da die Fahrbahn im dortigen Bereich eben sei, könne er sich auch nicht vorstellen, daß der PKW gerollt sein könnte.

Das Fahrzeug sei nach der Amtshandlung in der Position wie bei der Anhaltung stehengelassen worden. Er sei im Lauf des Vormittags noch einmal dort vorbeigekommen und habe dabei festgestellt, daß es nicht anders dort gestanden sei, als er es nach der Amtshandlung verlassen habe. Der Meldungsleger konnte jedoch nichts darüber aussagen, ob das Fahrzeug mit den Vorderrädern oder mit dem vorderen Stoßstangenende ca 0,5 bis 1 m vom Gehsteigrand entfernt war. Er konnte sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die inzwischen verstrichene Zeit nicht mehr erinnern, ob er tatsächlich noch am selben Vormittag oder, wie er im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ausgesagt hat, erst am Nachmittag an diesem PKW nochmals vorbeigekommen ist. Er konnte auch den ungefähren Wortlaut der Mitteilung des Zeugen M nicht mehr wiedergeben. Er konnte nichts darüber sagen, zu welchem Zeitpunkt und wie die Fahrzeugschlüssel in die Hosentasche des Rechtsmittelwerbers gekommen sind, obwohl er eingeräumt hat, doch 2 bis 3 Minuten neben der Fahrertür gestanden zu sein.

Der Zeuge H F hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung angegeben, der Rechtsmittelwerber habe den PKW von ihm gekauft und er habe noch den Zweitschlüssel gehabt. Es habe für diesen PKW nur zwei Schlüssel gegeben und er habe das Auto, soweit er sich erinnern könne, am 2. Tag nach dem Vorfall abgeholt. Der PKW sei ganz normal auf dem Parkplatz gestanden und ihm sei hinsichtlich der Parkposition nichts besonderes aufgefallen. Der BMW sei seiner Einschätzung nach ca 5 m lang, er könne sich aber nicht mehr daran erinnern, ob der PKW mit den Reifen am Gehsteigrand angestanden sei.

Bei dem in E durchgeführten Ortsaugenschein im Rahmen der mündlichen Verhandlung war auch der Rechtsmittelwerber anwesend und hat angegeben, er sperre sein Fahrzeug nie ab und habe daher den Schlüssel in der Hosentasche gehabt. Er habe überlegt, ob er seine Frau ersuchen solle, ihn abzuholen, und habe im Handschuhfach nach Zigaretten gesucht. Plötzlich sei ein Gendarm gekommen und habe ihn beanstandet. Er selbst habe die Fahrzeugschlüssel ein paar Tage später beim Gendarmerieposten E abgeholt. Der BMW sei sicher 5 m lang.

An Ort und Stelle wurde festgestellt, daß die Parkplatzmarkierung im Bereich der Schrägparkplätze bei der Einfahrt zum S rund 4 m lang ist. Außerdem wurde eine Stellprobe mit einem anderen Fahrzeug durchgeführt, wobei festgestellt wurde, daß, wenn der PKW so abgestellt wurde, wie der Meldungsleger angegeben hat, nämlich bis zu 1 m nach hinten versetzt, auf der S eine Breite von 3,20 m verbleibt. Ein Zurückrollen des Fahrzeuges infolge einer Bodenunebenheit konnte an Ort und Stelle ausgeschlossen werden.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat war es sowohl bei der mündlichen Verhandlung als auch im Rahmen des Ortsaugenscheins nicht möglich zu klären, ob der PKW aus einer Position mit den Vorderrädern am Gehsteigrand ca 0,5 bis 1 m nach hinten versetzt wurde, oder ob der PKW vorher so abgestellt war, daß sich das vordere Stoßstangenende im Bereich der Gehsteigkante befand und der PKW aus dieser Position zurückversetzt wurde. Im ersteren Fall hätte bei einer Rückversetzung um ca 0,5 bis 1 m das Fahrzeug eine Endposition gehabt, bei der sich das vordere Stoßstangenende ca im Bereich der Gehsteigkante befunden hätte; im zweiten Fall hätte sich der PKW in einer Endposition mit dem vorderen Stoßstangenende in ca 0,5 bis 1 m Entfernung vom Gehsteigrand befunden. Die Folge wäre aber gewesen, daß er dann hinten so weit hinausgeragt wäre, daß eine solche Position zum einen dem Meldungsleger beim neuerlichen Passieren des Ortes der Amtshandlung auffallen hätte müssen, und zum anderen jedenfalls dem Zeugen F, der das Fahrzeug später abgeholt hat, bewußt werden hätte müssen. Abgesehen davon hätte sich dann tatsächlich die Frage einer eventuellen Behinderung des Fahrzeugverkehrs auf der S gestellt.

Der Zeuge M hat ein konkretes Wegfahren des Rechtsmittelwerbers zweifellos nicht beobachtet.

Der Meldungsleger hat zwar bestätigt, ihm sei die Bewegung des Fahrzeuges aufgefallen, weil er sich noch gedacht habe, der Lenker würde bei der Rückwärtsfahrt das Gendarmeriefahrzeug übersehen. Nach seiner Erinnerung habe er den Lenker deswegen sogar angehupt. Der Meldungsleger hat außerdem bestätigt, daß die Position des PKW weder bei der Amtshandlung verändert worden sei noch nachher. An die Rückfahrscheinwerfer konnte sich der Meldungsleger nicht mehr erinnern. Er konnte auch keine Angaben mehr darüber machen, aus welchen Gründen er damals zu der Annahme gelangt sei, der PKW wäre gestartet worden. Er konnte sich weder an ein Motorengeräusch noch an eine "Abgaswolke" beim Auspuff erinnern. Er hat laut eigenen Angaben eine Bewegung wahrgenommen, war aber nicht mehr in der Lage, diese Bewegung zu definieren.

Der Zeuge F konnte zur Abstellposition des Fahrzeuges nichts anderes aussagen, als daß er das Fahrzeug genauso abgestellt hätte, wobei ihm bewußt sei, daß der BMW den gesamten Schrägparkplatz ausfüllen würde.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß eine Position des PKW ca 0,5 bis 1 m mit der Stoßstange von der Gehsteigkante entfernt jedem unbeteiligten Passanten unbedingt auffallen hätte müssen. Nach den im Akt befindlichen Aussagen ist der PKW des Rechtsmittelwerbers zum Vorfallszeitpunkt als einziges Fahrzeug auf dem sechs Plätze umfassenden Schrägparkplatz abgestellt gewesen, und zwar offenbar als erstes Fahrzeug im Kreuzungsbereich des K. Eine derartige Abstellposition, die noch dazu sicher 24 Stunden, wenn nicht sogar länger, eingehalten worden wäre, müßte da her sowohl dem Meldungsleger bei seinem neuerlichen Vorbeikommen als auch dem Zeugen F unbedingt aufgefallen sein.

Beide Zeugen konnten sich an eine derartige Abstellposition aber nicht erinnern.

Der unabhängige Verwaltungssenat kommt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis, daß eine weitere Klärung des Sachverhalts nicht mehr möglich ist, unter anderem deswegen, weil aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit von ca eineinhalb Jahren eine so konkrete Erinnerung der Zeugen an die Abstellposition des Fahrzeuges erwartungsgemäß nicht mehr besteht.

Da aber im gegenständlichen Fall die Abstellposition vor und nach der Beanstandung des Rechtsmittelwerbers durch den Meldungsleger nicht mehr rekonstruiert werden konnte, und damit die im Beweisverfahren klar zutage getretenen Widersprüche und Ungereimtheiten nicht geklärt werden konnten, war zugunsten des Rechtsmittelwerbers davon auszugehen, daß eine Feststellung, ob der PKW zum damaligen Zeitpunkt gelenkt wurde, dh eine Ortsveränderung - wenn auch nur um 0,5 m erfahren hat, nicht mehr getroffen werden kann.

Auch Anhaltspunkte für eine Inbetriebnahme ergaben sich im Beweisverfahren nicht, zumal sich der Meldungsleger nicht an einen angesteckten Zündschlüssel erinnern und die Behauptung des Rechtsmittelwerbers, er habe die Schlüssel die ganze Zeit über ständig in der Hosentasche gehabt, nicht entkräften konnte.

In rechtlicher Hinsicht hat dies zur Konsequenz, daß dem Rechtsmittelwerber die Verweigerung der Durchführung der Atemluftalkoholuntersuchung nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, weil für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, das Lenken oder die Inbetriebnahme des Fahrzeuges oder dessen Versuch unabdingbare Voraussetzung ist. Weder für das Lenken noch für eine Inbetriebnahme hat das Beweisverfahren Hinweise ergeben.

Es war daher nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Entfall des Verfahrenskostenersatzes ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider