Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103430/10/Fra/Ka

Linz, 02.04.1996

VwSen-103430/10/Fra/Ka Linz, am 2. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17.11.1995, VerkR96-1-106-1995-Ga, betreffend Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.4 StVO 1960, nach der am 28.2.1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die Anführung der Alkoholisierungsmerkmale zu entfallen hat.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 1.600 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z1, 51, 51c, 51e und 51i VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat über den Berufungswerber (im folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.4 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 8.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt, weil er am 23.3.1995 zwischen 13.00 Uhr und 13.10 Uhr den PKW auf der Wolfsegger Landesstraße im Ortsgebiet von Wolfsegg am Hausruck in Richtung Kohlgrube gelenkt hat, wobei er sich nach seiner Anhaltung - im Zuge der Amtshandlung auf dem Parkplatz auf Höhe Strkm. 4,0 der Wolfsegger Landesstraße, Gemeindegebiet Wolfsegg am Hausruck, um 13.20 Uhr/23.3.1995 - gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hat, zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, mitzukommen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet bzw zur Zeit des Lenkens des vorangeführten Kraftfahrzeuges befunden hat (Alkoholgeruch, unsicherer Gang, aggressives Verhalten).

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Der Bw bringt vor, daß es nicht richtig sei, daß ihn der Gendarmeriebeamte (GB) S aufgefordert hat, zum nächsten Gendarmerieposten mitzukommen, sondern der GB W. Der GB S habe nur die Bestätigung betreffend die Führerscheinabnahme geschrieben.

Da der GB Wiesner immer wieder grundlos handgreiflich wurde, habe er Herrn S mehrere Male aufgefordert, er solle seinem Kollegen W sagen, ihn nicht mehr zu schlagen, worauf Herr S antwortete: "Er könne nichts sehen und hören, da er sich auf das Ausfüllen der Bestätigung konzentrieren muß". Die Aussge von Herrn S entspreche nicht der Wahrheit. Herr S behauptet, daß er die Amtshandlung gestört habe, doch als er die Amtsräume der Gemeinde betrat, habe er nicht mit S gesprochen, sondern sich sofort zu den Herrschaften der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, die von der Firmenüberprüfung eine Niederschrift aufgenommen haben, gesetzt. Nach kurzer Zeit habe auch S den Raum betreten, der ihn und Herrn P aufgefordert habe, mit ihm hinauszugehen.

Als sie im Vorraum der Gemeinde waren, habe ihm S im Beisein von Herrn P den Vorschlag gemacht, daß die Gemeinde die Kosten der Entsorgung der restlichen Kraftfahrzeuge übernehme, wenn er ihm ein Schriftstück unterschreiben werde, in dem steht, daß er nie wieder Autos auf seinem Gelände abstellen werde. Sollte er das nicht unterzeichnen, so werde er andere Mittel anwenden, daß er das mache. Darauf machte er die Bemerkung, daß es besser wäre, sein Auto stehen zu lassen. Doch das sei nur ein Vorwand gewesen, um ihm die Gendarmen nachzuschicken. In seinen Augen sei das eine eindeutige Erpressung gewesen. Als er ihn nach dieser Aktion wegen Amtsmißbrauch angezeigt habe, habe dieser mit einem Dienstwagen der Gendarmerie Schwanenstadt vor seiner Firma gewartet. Da sein Bruder und er dies bemerkten, habe er zu seinem Bruder nach Geschäftsabschluß gesagt, er solle vorfahren. Als er gefahren ist, sei ihm Söser nachgefahren mit eingeschaltetem Blaulicht. Herr Trappe und er seien hinter S hinterhergefahren. Nach etwa 400 m seien sie dazugekommen, wie er gerade seinen Bruder angeschrien habe, wenn sie nicht aufhören mit der Autoverwertung und mit Anzeigen gegen ihn, dann würde ihnen etwas passieren. Das sei mit Sicherheit eine Drohung gegen sie und Amtsmißbrauch gewesen. So ein Beamter könne nicht mehr für zurechnungsfähig genommen werden. Von diesen Vorfällen sei auch das Innenministerium schriftlich informiert worden. Die Erstbehörde behauptet im Straferkenntnis, daß er gesagt habe, zum nächsten Gendarmerieposten mitzukommen, um sich dem Amtsarzt vorführen zu lassen. Es sei richtig, daß er zum nächsten Posten in Ottnang am Hausruck mitgegangen wäre und daß er sich auch dem Amtsarzt vorführen hätte lassen, doch es könne von ihm niemand verlangen, daß er mit den beiden Gendarmeriebeamten nach Schwanenstadt mitfahre, zumal ihn der Gendarmeriebeamte W grundlos geschlagen und ihn sogar mit dem Erschießen bedroht habe. Es sei auch richtig, daß er nur zum nächsten Posten mitkommen müsse und nicht wo ein Alkomat steht und das sei in Ottnang gewesen, zudem gebe es ja Amtsärzte. Es mache für ihn den Anschein, daß die Erstbehörde nur daran Interesse habe, ihn für etwas zu bestrafen, was er nicht getan habe, da sie nur Zeugen geladen habe, die ihn mit Falschaussagen wissentlich belasten. Mit Sicherheit könne Herr P bestätigen, daß er keine Amtshandlung gestört und keine Anzeichen bei ihm zu sehen waren, daß er auch etwas Alkohol getrunken habe. Es seien sein Bruder und er am 6. Dezember 1995 bei Herrn P gewesen und haben ihn gefragt, ob er die Anschuldigung seitens des Herrn S gegen ihn bestätige. Darauf gab er ihnen die Antwort, daß das nicht der Wahrheit entspreche. Ihm sei nicht aufgefallen, daß er betrunken gewesen sei und habe nicht einmal die Amtshandlung gestört. Der Lokalaugenschein würde bestätigen, daß die Gendarmen ihn nur unter einem Vorwand aufhielten, damit sie ihn nötigen konnten. Wenn sie schon informiert waren, daß er alkoholisiert sei, hätten sie ihm den Führerschein auf dem Gemeindeparkplatz abnehmen müssen, zumal diese ja schon draußen auf ihn warteten und nicht das Risiko eingehen dürften, daß er im alkoholisierten Zustand jemandem mit dem Auto bei einem Unfall verletzen würde. Darum beantrage er nochmals den Lokalaugenschein sowie die von ihm in dem ersten Schreiben namhaft gemachten Zeugen.

Abschließend stellt der Bw den Antrag, den gegenständlichen Akt an die zuständige Staatsanwaltschaft zur Überprüfung auf einen allfälligen strafrechtlichen Tatbestand (wg. Nötigung, Körperverletzung, falscher Zeugenaussage, Amtsmißbrauch und Morddrohung von W, falscher Zeugenaussage, Amtsmißbrauch und Nötigung von S, Erpressung, Amtsmißbrauch, Nötigung, gefährlicher Drohung von S) weiterzuleiten.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erwogen:

Unstrittig ist, daß der Bw zu der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeit und auf der angegebenen Strecke das in Rede stehende Fahrzeug gelenkt hat und sich nach Aufforderung weigerte, zum Zwecke der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, mitzukommen.

Der Bw bringt ua vor, daß er nicht vom GB S, sondern vom GB W zum Alkotest aufgefordert wurde. Die Erstbehörde hat jedoch in Einklang mit der Anzeige als erwiesen angenommen, daß der Bw vom GB S zum Alkotest aufgefordert wurde.

Abt.Insp. S bestätigte auch zeugenschaftlich bei der Berufungsverhandlung, daß mit Sicherheit er den Bw zum Alkotest aufgefordert hat. Abt.Insp. S ist auch im Besitze einer Ermächtigung zur Vornahme von Untersuchungen der Atemluft auf Alkoholgehalt und ist diesbezüglich auch besonders geschult.

Aufgrund der zeugenschaftlichen Aussagen der Gendarmeriebeamten W und S bei der Berufungsverhandlung ist der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich auch zur Überzeugung gelangt, daß diese nach der Anhaltung des Bw im Zuge der Amtshandlung auf dem Parkplatz auf Höhe des Strkm. 4,0 der Wolfsegger Landesstraße, Gemeindegebiet Wolfsegg am Hausruck, Alkoholgeruch aus dem Munde feststellen konnten. Beide Gendarmeriebeamten standen vorerst vor dem Fahrzeug des Bw auf Höhe der Fahrertüre, wobei das Fenster der Fahrertür heruntergekurbelt war und anschließend ebenfalls vor dem Bw, nachdem dieser aus seinem Fahrzeug ausgestiegen war. Kein eindeutiges Bild konnte sich der O.ö. Verwaltungssenat jedoch davon machen, ob der Bw auch bei der Verhandlung beim Gemeindeamt Wolfsegg am Hausruck Alkoholisierungssymptome aufgewiesen hat, zumal der bei der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich einvernommene Verhandlungsleiter, WAR. P von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck entgegen den Aussagen des von der Erstbehörde einvernommenen Zeugen S aussagte, beim Bw keine Alkoholisierungsmerkmale festgestellt zu haben. Er fügte jedoch hinzu, sich primär auf die gewerberechtliche Verhandlung konzentriert zu haben, und nicht darauf geachtet zu haben, ob der Bw Alkoholisierungsmerkmale aufweist.

Entscheidungsrelevant ist jedoch nicht die Frage, ob der Bw bei der Berufungsverhandlung am Gemeindeamt Wolfsegg am Hausruck Alkoholisierungssymptome aufgewiesen hat, sondern die Frage, ob die oben erwähnten Gendarmeriebeamten nach Anhaltung des Bw beim Bw Alkoholisierungssymptome festgestellt haben. Der O.ö. Verwaltungssenat kann nun keinen Grund finden, daß die beiden Gendarmeriebeamten hinsichtlich der Aussage, sie hätten eindeutig Alkoholgeruch aus dem Munde des Bw festgestellt, nicht die Wahrheit sagen würden. Beide Gendarmeriebeamten wirkten bei der Berufungsverhandlung glaubwürdig und korrekt. Sie standen bei ihren Angaben unter Wahrheitspflicht, bei deren Verletzung sie mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätten. Es kamen auch keine Anhaltspunkte hervor, aus denen geschlossen werden könnte, daß es ihnen nicht zumutbar gewesen wäre, den Alkoholgeruch aus dem Munde des Bw festzustellen. Im Gegensatz zu dem Leiter der gewerberechtlichen Verhandlung, Herrn P, ist es Aufgabe der Gendarmeriebeamten, auf derartige Symptome zu achten, während Herr P aufgrund seiner Funktion als Verhandlungsleiter diesbezüglich gar kein Interesse hatte, Alkoholsymptome beim Bw festzustellen, zumal dieser - wie Herr P aussagte - bei der Verhandlung ruhig war.

In rechtlicher Hinsicht ist daher auszuführen, daß der Bw in zulässiger Weise von Abteilungsinspektor S zum Alkotest aufgefordert wurde, weil einerseits das Lenken eines Kraftfahrzeuges auf Straßen mit öffentlichen Verkehr unbestrittenerweise feststand und andererseits aufgrund des Alkoholgeruches aus dem Mund vermutet werden konnte, daß sich dieser in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zum Zeitpunkt des Lenkens befunden hat. Für die Vermutung der Alkoholisierung genügt der Geruch der Atemluft nach Alkohol (vgl. VwGH 18.12.1987, 87/18/0105).

Laut Aussagen der Gendarmeriebeamten bei der Berufungsverhandlung hätte der Bw einem Alkotest nur zugestimmt, wenn ein Atemalkoholmeßgerät an den Ort der Amtshandlung gebracht worden wäre. Der Berufungswerber behauptet, daß er zum nächsten Gendarmerieposten in Ottnang mitgegangen wäre und sich auch dem Amtsarzt vorführen hätte lassen, doch könne von ihm niemand verlangen, daß er mit den beiden Gendarmeriebeamten nach Schwanenstadt mitfahre, zumal ihn der Gendarmeriebeamte W grundlos geschlagen und ihn sogar mit dem Erschießen bedroht habe. Dazu ist festzustellen, daß das Gesetz einem zum Alkotest Aufgeforderten nicht das Recht einräumt, die Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, sich untersuchen zu lassen. Den erforderlichen Anordnungen von Organen der Straßenaufsicht ist, soweit diese zumutbar sind, unverzüglich Folge zu leisten, widrigenfalls eine Verweigerung der Pflicht, sich untersuchen zu lassen, vorliegt. Die Beförderung mit einem Streifenwagen kann grundsätzlich nicht als unzumutbar angesehen werden (vgl.

VwGH 25.9.1991, 91/02/0028). Daß es im gegenständlichen Fall für den Bw unzumutbar gewesen wäre, im Streifenwagen zum Gendarmerieposten Schwanenstadt mitzufahren, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Behauptung des Bw, daß ihn der Gendarmeriebeamte W mit dem Erschießen bedroht habe, konnte nicht verifiziert werden. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, warum der Bw - wie er in seinem Rechtsmittel ausführt - bereit gewesen wäre, zum GP Ottnang mitzukommen, obwohl er vom GB Wiesner nach seiner Version mit dem Erschießen bedroht wurde. Es geht daher die Vorgangsweise des Bw, eine Unzumutbarkeit der Beförderung zum GP Schwanenstadt darzulegen, ins Leere. Im konkreten Fall war der Bw auch verpflichtet, zum GP Schwanenstadt und nicht zum GP Ottnang am Hausruck mitzufahren, weil sich am GP Ottnang, der zwar vom Ort der Amtshandlung näher liegt, als der GP Schwanenstadt kein Atemalkoholmeßgerät befindet.

Die Verpflichtung zur Verbringung von Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll zum Zwecke der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienstelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, durch Organe der Straßenaufsicht, soferne vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben, ergibt sich aus § 5 Abs.4 StVO 1960 in der Fassung der 19.

Novelle, BGBl.Nr.518/1994.

Da somit die Argumente des Bw nicht geeignet sind, einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund zu bilden, hat den ihm zur Last gelegten Tatbestand zu verantworten.

Den weiteren Beweisanträgen des Bw mußte nicht nachgegangen werden, zumal die von ihm genannten Personen - wie die Erstbehörde bereits zutreffend ausgeführt hat - keine den entscheidungsrelevanten Sachverhalt betreffenden Angaben machen könnten, weil diese nicht Zeugen der Amtshandlung waren. Auch ein Ortsaugenschein könnte keine Änderung des Sachverhaltes bewirken. Die gestellten Beweisanträge sind nicht geeignet, über den entscheidungsrelevanten Sachverhalt einen Beweis zu liefern.

Die Eliminierung der Alkoholisierungssymptome aus dem Schuldspruch erfolgte deshalb, weil die Vorschrift des § 44a VStG deren Anführung im Spruch nicht erfordert. Es handelt sich hiebei um eine bloße Begründung für die in Rede stehende "Vermutung" und ist der Beschuldigte nicht daran gehindert, auf dem Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten (VwGH v. 23.10.1986, 86/02/0083 ua). Wie sich aus den oa Erwägungen ergibt, geht der O.ö. Verwaltungssenat davon aus, daß der Bw zumindest das Alkoholisierungsmerkmal "Alkoholgeruch der Atemluft" aufgewiesen hat.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Strafbemessung sind keine weiteren Ausführungen mehr erforderlich, zumal die Erstbehörde die Mindeststrafe verhängt hat.

Zu II.: Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

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