VwSen-103479/3/Fra/Ka

Linz, 04.03.1996

VwSen-103479/3/Fra/Ka Linz, am 4. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 18.1.1996, VerkR96-8569-1995-Li, betreffend Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 2.200 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit.

eine Geldstrafe von 11.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Tage) verhängt, weil er am 11.2.1995, gegen 12.20 Uhr, den PKW, im Ortsgebiet von Freistadt, Bezirk Freistadt, Oberösterreich, auf der Etrichstraße, von dort auf der B 125 (Prager Straße) stadteinwärts bis zum Parkplatz des Intersport Gutenbrunner, Linzer Straße 46, gelenkt hat und sich am 11.2.1995, um 13.30 Uhr, am Gendarmerieposten Freistadt gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in der Höhe von 10 % der Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau-Inn - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG).

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Der Bw behauptet im wesentlichen, daß er das in Rede stehende Fahrzeug nicht in einem alkoholisierten Zustand gelenkt hat, sondern erst nach der Fahrt einen Liter Weißwein fast in einem Zug leergetrunken habe und anschließend bei einem Würstelstand eine Wurst gegessen und noch etliches getrunken habe.

Zu diesem Vorbringen ist festzustellen: Ein sogenannter Nachtrunk - also Konsumation von Alkohol nach Beendingung der Lenkertätigkeit, aber vor Aufforderung der Ablegung der Atemluftprobe - befreit nicht von der Verpflichtung zur Letzteren (vgl. VwGH 19.10.1983, 83/03/0062 = ZfVB 1984/3/1140). Ein Lenker ist also nicht berechtigt, die Atemluftprobe mit dem Hinweis auf die erst nach den Lenken des Fahrzeuges getrunkene größere Alkoholmenge zu verweigern (vgl. VwGH 19.3.1982, ZfVB 1983/3/1282). Ob der Lenker eines Fahrzeuges nach Beendigung der Fahrt noch Alkohol genossen hat, ist nach § 5 Abs.2 leg.cit. rechtlich unerheblich (vgl.

VwGH 13.3.1979, Zl.1860/78). Ob der zur Vornahme des Alkotests aufgeforderte Lenker beim Lenken des Fahrzeuges bereits alkoholisiert war und wie weit er gefahren ist, ist in einem Verfahren nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 irrelevant. Dem Vorbringen des Berufungswerbers ist zu entgegnen, daß ihm nicht das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zur Last gelegt wird. Dies würde nämlich den Tatbestand des § 5 Abs.1 StVO 1960 erfüllen und hat mit dem gegenständlichen Tatbild des § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. nichts zu tun. Hätte der Beschuldigte der Aufforderung zum Alkotest Folge geleistet, wäre durch Rückrechnung der Alkoholgehalt zur Tatzeit ermittelbar gewesen und hätte der Beschuldigte unter Umständen wegen Verwirklichung des Tatbestandes nach § 5 Abs.1 StVO 1960 nicht bestraft werden können. Eine Verweigerung des Alkotests kann jedoch mit dem Hinweis auf einen Nachtrunk - siehe oben - nicht entschuldigt werden.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage und der hiezu ergangenen einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur ist das Vorbringen des Berufungswerbers nicht zielführend und vermag eine Rechtswidrigkeit des Schuldspruches nicht darzutun.

I.3.2. Zur Strafe wird ausgeführt:

Wenngleich die Erstbehörde die Strafbemessung mangelhaft begründet hat (die Erstbehörde verweist lediglich auf die Notwendigkeit der Straffestsetzung aus spezial- und generalpräventiven Gründen und allgemein auf den Unrechtsgehalt der Tat), kann eine Überschreitung des Ermessensspielraumes aus folgenden Gründen konstatiert werden: Konkrete Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen, allerdings auch keine Milderungsgründe.

Inbesondere kommt dem Bw der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugute. Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung ist erheblich. Wird ein berechtigt verlangter Alkoholtest verweigert, ist ein derartiges Verhalten dem Lenker eines Kraftfahrzeuges im alkoholbeeinträchtigten Zustand in Ansehung des Unrechtsgehaltes gleichzusetzen, weil kein Grund ersichtlich ist, daß eine Person, die den Alkotest verweigert, geringer bestraft werden soll, als eine Person, deren Alkoholbeeinträchtigung erwiesen ist. Die Strafnorm sieht diesbezüglich keine Differenzierung vor. Die verhängte Strafe bewegt sich an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens. Die Estbehörde hat daher auf die als bescheiden bzw ungünstig zu bezeichnende wirtschaftliche und soziale Situation des Beschuldigten ausreichend Bedacht genommen.

Eine Herabsetzung der ohnehin nicht angefochtenen Strafe war daher nicht vorzunehmen.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t