Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-103591/11/Bi/Fb

Linz, 22.10.1996

VwSen-103591/11/Bi/Fb Linz, am 22. Oktober 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Weiß) über die Berufung der Frau M S, Z, D, vom 25. Februar 1996 gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 6. Februar 1996, VerkR96-4131-1995, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 21. Oktober 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung samt mündlicher Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird im Hinblick auf den Schuldspruch keine Folge gegeben, die Geldstrafe wird jedoch auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage herabgesetzt.

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 1.000 S. Im Rechtsmittelverfahren fallen keine Verfahrenskosten an.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 2. Satz Z1 Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960).

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis im Punkt 1) über die Beschuldigte wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen verhängt, weil sie am 5. Juni 1995 um 21.25 Uhr den PKW Mercedes mit dem Kennzeichen auf der B E im Ortschaftsbereich J, Gemeinde E, aus Richtung S kommend in Richtung S gelenkt habe, wobei sie bei km der B angehalten und kontrolliert, im Zuge der Kontrolle an ihr Alkoholisierungsmerkmale, wie starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute und leicht lallende Aussprache festgestellt und um 21.30 Uhr an Ort und Stelle von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Gendarmerie aufgefordert worden sei, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, und unmittelbar danach dieser Aufforderung keine Folge geleistet habe, indem sie erwähnt habe, daß "es keinen Sinn mehr" habe. Gleichzeitig wurde ihr ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

2. Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige, aus drei Mitgliedern bestehende 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 21.

Oktober 1996 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Zeugen BI E P und RI F T durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz hat sich entschuldigt.

Die Rechtsmittelwerberin hat die an die im Rechtsmittel angegebene Anschrift adressierte Ladung nicht behoben, der ebenfalls geladene Zeuge J W ist unentschuldigt nicht erschienen, obwohl die Zustellung der Ladung ausgewiesen ist.

3. Die Rechtsmittelwerberin verweist im Rechtsmittel auf ihre mündliche Aussage vom 26. September 1995, die der Wahrheit entspreche. Sie sei aus verschiedenen Gründen nicht mehr bereit, in dieser Sache Stellung zu nehmen. Sie sei arbeitslos und für einen 16jährigen Sohn unterhaltspflichtig und verfüge nach ihrem Umzug nach D über keinerlei finanzielle Mittel mehr, weshalb sie um Einstellung des Verfahrens bitte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die beiden Gendarmeriebeamten zeugenschaftlich einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt wird als erwiesen angenommen:

Die Rechtsmittelwerberin lenkte am 5. Juni 1995 um ca 21.25 Uhr den auf den Zeugen W zugelassenen PKW auf der B im Ortschaftsbereich J und begegnete dem aus der Gegenrichtung kommenden Gendarmeriefahrzeug, in dem die beiden Zeugen saßen. BI P, der das Gendarmeriefahrzeug lenkte, fiel auf, daß der entgegenkommende PKW bei starkem Regen mit eingeschalteter Warnblinkanlage und äußerst langsam unterwegs war, worauf er wendete und diesem nachfuhr. Bei km hielt er den PKW an und RI T stieg aus, um die Amtshandlung durchzuführen. Diesem fiel auf, daß die Rechtsmittelwerberin, die den PKW lenkte, Schwierigkeiten hatte, diesen zum Stillstand zu bringen und auch sonst einen alkoholisierten Eindruck machte, allerdings nicht so stark wie der dem Meldungsleger bekannte Zeuge W auf dem Beifahrersitz. Der Meldungsleger forderte die Rechtsmittelwerberin aufgrund der deutlichen Alkoholisierungsmerkmale, insbesondere starker Alkoholgeruch der Atemluft, auf, eine Atemalkoholprobe durchzuführen, womit diese zunächst einverstanden war, anschließend aber wieder nicht, weil der Zeuge W sich in das Gespräch mischte und sagte, sie brauche einen solchen Test nicht durchzuführen. Auf die dezidierte nochmalige Frage des Meldungslegers antwortete die Rechtsmittelwerberin, sie wolle keinen Alkotest durchführen, da sie ohnehin zu viel getrunken habe.

Über Ersuchen des Zeugen W, des Zulassungsbesitzers des von der Rechtsmittelwerberin gelenkten PKW, lenkte anschließend RI T dieses Fahrzeug zum Gendarmerieposten R, weil die Rechtsmittelwerberin, die auch keine Papiere vorweisen konnte, angab, beim Gendarmerieposten R sei sie bekannt, zumal sie das Gasthaus nebenan gepachtet habe. Beim Gendarmerieposten R konnte dann durch einen dort anwesenden Gendarmeriebeamten, dem die Rechtsmittelwerberin persönlich bekannt war, ihre Identität geklärt werden, jedoch kam es dort nicht mehr zu einer neuerlichen Aufforderung zum Alkotest, da die Verweigerung am Ort der Anhaltung eindeutig erfolgt war.

Von seiten des unabhängigen Verwaltungssenates besteht kein Anhaltspunkt für Zweifel irgendwelcher Art am Wahrheitsgehalt der Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten.

Die Rechtsmittelwerberin hat in der Berufung auf ihre vor der Erstinstanz am 26. September 1995 getätigte Aussage verwiesen, in der sie außer der Lenkereigenschaft alles abgestritten und dezidiert ausgeführt hat, sie habe vor der Fahrt keine alkoholischen Getränke konsumiert, daher auch keine Alkoholisierungsmerkmale gehabt, und es sei fraglich, wie der Beamte solche erkennen habe können. Sie sei außerdem nie aufgefordert worden, einen Alkotest durchzuführen, weshalb eine Verweigerung nicht den Tatsachen entspreche. Sie habe die Aussage, es habe keinen Sinn mehr, einen Test zu machen, nie gemacht und der Beamte beim Gendarmerieposten R sei überflüssig gewesen, weil sie ja ein Personaldokument mitgeführt hatte.

Auf der Grundlage des nunmehr durchgeführten Beweisverfahrens wird diese Aussage als unglaubwürdig und nicht der Wahrheit entsprechend angesehen, wobei es jedoch einer Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren unbenommen bleibt, sich in jeder ihr günstig erscheinenden Richtung zu verantworten. Ihre Verantwortung unterliegt ebenso der Beweiswürdigung wie die Aussagen der Zeugen. Der von der Rechtsmittelwerberin nicht beantragte, aber seitens des unabhängigen Verwaltungssenates als möglicher Entlastungszeuge geladene J W ist zur Verhandlung unentschuldigt nicht erschienen, obwohl die Ladung an ihn zugestellt wurde. Den Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten ist zu entnehmen, daß der Zeuge W beim damaligen Vorfall noch stärker alkoholisiert war als die Rechtsmittelwerberin, sodaß seine Erinnerungsmöglichkeiten zweifelhaft erscheinen. Von einer neuerlichen Ladung wird unter diesem Gesichtspunkt abgesehen.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich beim Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.2 zweiter Satz Z1 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß die Rechtsmittelwerberin als Lenkerin eines Fahrzeuges auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr mit Alkoholisierungssymptomen, die die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung nachvollziehbar machen, von einem für solche Amtshandlungen besonders geschulten und von der Erstinstanz ermächtigten Gendarmeriebeamten angetroffen und unzweifelhaft zur Vornahme einer Atemluftalkoholprobe aufgefordert wurde, die sie verweigert hat. Die Aufforderung zum Alkotest war insofern gerechtfertigt, weil die in der Bestimmung des § 5 Abs.2 StVO 1960 angeführten Voraussetzungen eingehalten wurden.

Die Rechtsmittelwerberin hat keinerlei rechtlich relevanten Rechtfertigungsgründe für ihre Weigerung, einen Atemlufttest durchzuführen, geltend gemacht.

Auf dieser Grundlage gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zweifelsfrei zu der Auffassung, daß die Rechtsmittelwerberin den ihr zu Last gelegten Tatbestand erfüllt und ihr Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Erstinstanz hat der Strafbemessung weder mildernde noch erschwerende Umstände zugrundegelegt und ist davon ausgegangen, daß die Rechtsmittelwerberin kein Vermögen besitzt und als Gewerbetreibende kein steuerpflichtiges Einkommen erzielt, jedoch trotzdem über ausreichende Einkünfte verfügen dürfte. Sie sei außerdem für einen Sohn sorgepflichtig. Das Beweisverfahren hat ergeben, daß die Rechtsmittelwerberin zum damaligen Zeitpunkt Pächterin eines Gasthauses war, mittlerweile jedoch nicht mehr in Österreich lebt. Ihrer Mitteilung, sie sei arbeitslos, verfüge über keinerlei finanzielle Mittel mehr und sei für einen Sohn sorgepflichtig, ist nichts entgegenzuhalten, weshalb der unabhängige Verwaltungssenat von diesen finanziellen Verhältnissen ausgeht.

Aus dem Verfahrensakt ergibt sich außerdem kein Hinweis auf eventuelle Verwaltungsvormerkungen der Rechtsmittelwerberin, sodaß im Zweifel von ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit auszugehen ist, die einen wesentlichen Milderungsgrund darstellt. Auf dieser Grundlage war die Strafe neu zu bemessen.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG sowohl dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, als auch ist sie den finanziellen Verhältnissen der Rechtsmittelwerberin angemessen. Sie liegt im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und soll die Rechtsmittelwerberin in Hinkunft zur genauesten Einhaltung der Alkoholbestimmungen auf österreichischen Straßen anhalten.

Es steht ihr überdies frei, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Wegschaider

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