VwSen-103706/12/Ki/Shn

Linz, 16.09.1996

VwSen-103706/12/Ki/Shn Linz, am 16. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Siegfried M, vom 29. März 1996 gegen das Straferkenntnis der BH Braunau/Inn vom 14. März 1996, Zl.VerkR96-13889-1995-Ro, aufgrund des Ergebnisses der am 9.

September 1996 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlung hinsichtlich Faktum 1 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich vollinhaltlich bestätigt.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber hinsichtlich Faktum 1 als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 3.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 14. März 1996, VerkR96-13889-1995-Ro, über den Berufungswerber (Bw) ua wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b StV0 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 15 Tage) verhängt, weil er am 2.12.1995 um 23.15 Uhr den PKW am Parkplatz vor dem Gasthaus "K" in 48, in Betrieb nahm, das Fahrzeug ca 3 m nach rückwärts und anschließend ca 3 m nach vorwärts in die ursprüngliche Lage lenkte und sich am 2.12.1995, um 23.20 Uhr, am Parkplatz vor dem Gasthaus "K" in 48, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Außerdem wurde er hinsichtlich der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.500 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Bw erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 29. März 1996 Berufung mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben. In eventu wurde unter Verweis auf das geringe Einkommen sowie unter Berücksichtigung des Ausmaßes der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung eine geringere Strafbemessung beantragt.

Dem erstinstanzlichen Verfahren wird eine Mangelhaftigkeit dahingehend unterstellt, daß dem Bw im Verfahren vor Straferkenntniserlassung nicht gehöriges Parteiengehör eingeräumt worden sei. Es sei dem ausgewiesenen Vertreter des Bw der Akt der BH Braunau/Inn am 8. März 1996 übersendet und eine dreiwöchige Stellungnahmefrist gewährt worden. Ohne jedoch diese Stellungnahmefrist abzuwarten, habe die Behörde bereits am 14. März 1996 das gegenständliche Straferkenntnis erlassen.

Inhaltlich argumentiert der Bw, daß er die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen habe, als der PKW von ihm nachweislich nicht in Betrieb genommen worden sei. Auch sei eine gesetzmäßige Aufforderung zur Überprüfung der Atemluft nicht erfolgt, da eine derartige Aufforderung nicht auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgte.

Die Parkplätze vor dem Gasthaus "K" seien nur für die Gäste eines bestimmten gastgewerblichen Betriebes bestimmt und jedenfalls nicht unter den Begriff Straße mit öffentlichem Verkehr einzuordnen. Der Parkplatz befinde sich darüber hinaus in einem abgezäunten Betriebsgelände, das mit Schranken versehen sei und vor dessen Zufahrt sich die Tafel "Unbefugten ist der Zutritt verboten" befindet.

Sowohl die Anhaltung als auch die Aufforderung zur Kontrolle der Atemluft seien innerhalb des eingezäunten Privatgrundstückes erfolgt und es sei daher die Anhaltung sowie die Aufforderung zur Atemluftkontrolle mangels eines Verschuldens des Verkehrsteilnehmers rechtswidrig gewesen.

Darüber hinaus habe der Bw zum genannten Tatzeitpunkt am genannten Tatort den PKW nachweislich nicht in Betrieb genommen. Er habe sich aus dem Auto lediglich Zigaretten holen wollen. Das Fahrzeug habe er zum angegebenen Zeitpunkt an Herrn Thomas K verliehen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte hinsichtlich Faktum 1 des Straferkenntnisses, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verbunden mit einem Lokalaugenschein am 9. September 1996 Beweis erhoben. Bei der Berufungsverhandlung wurden der Bw sowie als Zeugen GI Günter S, BI Matthias K und Herr Thomas K einvernommen. Eine Vertreterin der Erstbehörde war ebenfalls anwesend.

I.5. Der Bw rechtfertigte sich - entgegen dem Berufungsvorbringen - damit, daß er von den Gendarmeriebeamten nicht zur Vornahme des Alkotestes aufgefordert worden sei. Der amtshandelnde Gendarmeriebeamte habe ihn lediglich angesprochen, ob er wieder fahren wollte. Weiters bestritt er, daß er das Fahrzeug in Betrieb genommen bzw gelenkt hat, er habe sich lediglich Zigaretten geholt. Er bestätigte, daß er keine Lenkerberechtigung hat, der Führerschein sei ihm im Jahre 1982 entzogen worden. Er habe zum Vorfallszeitpunkt das Fahrzeug samt einem Anhänger an Herrn K verborgt. Es sei vereinbart worden, daß das Fahrzeug von K am Vorfallsort abgestellt werde. Diesbezüglich habe der Pächter des Gasthauses die Erlaubnis erteilt. Der erwähnte Anhänger sei ebenfalls am Betriebsgelände und zwar bei einer Firma W abgestellt gewesen. Das Fahrzeug habe er sich gekauft, damit er eine Jacht transportieren könne. Daß er alkoholisiert war, wurde vom Bw nicht bestritten.

Die beiden Gendarmeriebeamten führten übereinstimmend aus, daß eine ordnungsgemäße Aufforderung zum Alkomattest erfolgt sei. Sie seien als Sektorstreife mit einem Gendarmeriedienstfahrzeug unterwegs gewesen und hätten das Betriebsgelände kontrolliert. Vor dem Gasthaus Kantine hätten sie nicht weiterfahren können, weil vom Parkplatz das Auto des Bw herausgekommen sei. Der Bw habe nach dem Herausfahren aus der Parklücke kurz verharrt und sei dann wieder in die Lücke zurückgefahren. Ob in der Nähe des Bw-Fahrzeuges auch ein Anhänger gestanden sein könnte, sei ihnen nicht aufgefallen.

Der vom Bw als Zeuge beantragte Thomas K führte aus, daß er sich damals das Fahrzeug des Bw für drei Tage ausgeliehen hatte. Er habe den PKW samt Anhänger vor dem Gebäude (Gasthaus K) geparkt.

Beim Lokalaugenschein wurde festgestellt, daß es sich am Vorfallsort um eine Art Betriebsfläche handelt. Bei der Einfahrt befand sich ein Schranken, der jedoch - wie zum Vorfallszeitpunkt - geöffnet war. Am Gelände befinden sich diverse Betriebe, unter anderem eine Autofirma, weiters das - derzeit nicht geöffnete - Gasthaus "Die K" sowie weitere Betriebe. Vor der Einfahrt befinden sich Hinweispfeile für diverse Firmen, eine Geschwindigkeitsbeschränkungstafel "10 km/h", eine gelbe Tafel, daß Unbefugten der Zutritt verboten sei und weiters ein Gefahrenzeichen mit der Zusatztafel "Stapler hat Vorrang". Bei der Ausfahrt des Geländes befindet sich das Verkehrszeichen "Vorrang geben".

I.6. In freier Beweiswürdigung gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen der Gendarmeriebeamten in bezug auf die festgestellte Verwaltungsübertretung Glauben zu schenken ist. Die Aussagen wurden unter Wahrheitspflicht getätigt und sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen nachvollziehbar. Auch ist davon auszugehen, daß die Zeugen als geschulte Gendarmeriebeamte in der Lage sind, objektiv den Sachverhalt wiederzugeben und es ist ihnen auch nicht zu unterstellen, daß sie den Bw willkürlich einer Verwaltungsübertretung beschuldigen würden.

Der Beschuldigte konnte sich in jede Richtung verteidigen.

Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin für ihn belastend gewertet werden, im konkreten Falle sprechen jedoch sämtliche Umstände dafür, daß er zur vorgeworfenen Tatzeit tatsächlich das Kraftfahrzeug in Betrieb genommen bzw gelenkt hat. Daß er zum Vorfallszeitpunkt alkoholisiert war, wurde vom Bw nicht bestritten.

Der Umstand, daß keine ordnungsgemäße Aufforderung zum Alkotest erfolgt sei, wurde erstmals bei der Berufungsverhandlung geltend gemacht. Im Berufungsschriftsatz wird dieser Umstand in keiner Weise bestritten, dort wird lediglich argumentiert, daß eine gesetzmäßige Aufforderung zur Überprüfung der Atemluft deshalb nicht erfolgte, da eine derartige Aufforderung nicht auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgte.

Im übrigen zeigte sich der Bw im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung in keiner Weise kooperativ. Er hat sich ua während der Verhandlung vom Verhandlungsraum entfernt und zeigte ein eher aggressives Verhalten.

Was die Aussage des vom Bw genannten Zeugen anbelangt, so hat dieser zwar bestätigt, daß ihm der Bw das Fahrzeug geborgt hat, beim vorliegenden Sachverhalt ist dieser Umstand jedoch nicht relevant, zumal ausschließlich die Inbetriebnahme bzw das Lenken zum Tatzeitpunkt zu prüfen ist. Erwähnenswert ist die Aussage hinsichtlich des ebenfalls verborgten Anhängers, wonach der Zeuge das Fahrzeug samt Anhänger am Parkplatz abgestellt hat. Der Bw hat jedoch ausgesagt, daß der Anhänger zum Vorfallszeitpunkt im Bereich der Firma W gestanden sei. Dies legt den Schluß nahe, daß der Bw selbst den Anhänger abgekuppelt und auf eine andere Stelle verbracht hat, um eben das Fahrzeug ohne diesen Anhänger in Betrieb nehmen zu können.

I.7. Unter Zugrundelegung des im Berufungsverfahren gewonnenen Ermittlungsergebnisses hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen, zu Lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich einem Arzt vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, begeht gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Verwaltungsübertretung.

Gemäß § 1 Abs.1 StVO 1960 gilt dieses Bundesgesetz für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat eindeutig ergeben, daß der Bw zum tatgegenständlichen Zeitpunkt ein Fahrzeug gelenkt hat und der Gendarmeriebeamte überdies im Hinblick auf die festgestellten Symptome vermuten konnte, daß der Bw sich zum Zeitpunkt des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Der Meldungsleger als geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht war somit berechtigt, die Atemluft des Bw auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Nachdem der Bw der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft nicht nachgekommen ist, hat er dieses Verhalten iSd zitierten Bestimmung der StVO 1960 verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten.

Mit der Argumentation, beim Vorfallsort würde es sich um keine Straße mit öffentlichem Verkehr handeln, ist im konkreten Falle nichts iSd Berufungsvorbringens zu gewinnen.

Bei einer Straße mit öffentlichem Verkehr iSd Straßenverkehrsordnung 1960 ist nicht ausschließlich Kriterium, daß Träger dieser Straße eine öffentlich rechtliche Körperschaft ist. Auch eine Privatstraße gilt dann als Straße mit öffentlichem Verkehr, wenn diese von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann.

Im vorliegenden Fall handelt es sich, wie der Lokalaugenschein ergeben hat, um eine Verkehrsfläche, welche zur Erschließung der dort situierten Betriebe dient. Wohl befindet sich bei der Einfahrt eine Schrankenanlage, welche offensichtlich jedoch im Regelfalle nicht geschlossen ist sowie eine Tafel, daß Unbefugten der Zutritt verboten sei.

Andererseits ist es jedoch wohl sämtlichen Kunden der dort ansässigen Betriebe ohne Einschränkung möglich, diese Verkehrsfläche zu benützen.

Der VwGH hat im Erkenntnis vom 19.12.1990, 90/02/0164, ausgesprochen, daß es sich bei einem umzäunten Firmenparkplatz, der über eine Zufahrt von einer Nebenstraße aus erreicht werden kann und der mit der Hinweistafel "Parkplatz für Kunden" gekennzeichnet ist, um eine Straße mit öffentlichem Verkehr handelt, da es jedermann möglich ist, mit einem Kfz auf den Parkplatz zu gelangen und der Kreis der Kunden nicht von vornherein auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt ist, wobei selbst Personen unter Mißachtung der vom Grundeigentümer ausgesprochenen Widmung den Parkplatz benützen können.

Im vorliegenden Fall handelt es sich ebenfalls um einen Firmenparkplatz und es ist offensichtlich jedermann möglich, diesen Parkplatz zu befahren. Selbst der Bw hat dazu ausgeführt, daß das Gasthaus "K" zwar im Regelfalle von Firmenangehörigen benützt wird, daß aber gelegentlich auch andere Gäste dort hin kommen. Er selbst behauptet überdies, daß er zum Vorfallszeitpunkt arbeitslos war. Dennoch hat er sich ebenfalls als "nicht Betriebsangehöriger" im besagten Gasthaus befunden.

Aus den genannten Erwägungen heraus ist daher davon auszugehen, daß es sich beim Tatort um eine als Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehende Verkehrsfläche handelt und daher die Straßenverkehrsordnung für diesen Bereich in Geltung steht.

Zur Rüge des Verfahrensmangels, wird festgestellt, daß laut den vorliegenden Aktenunterlagen bloß eine Woche zur Stellungnahme hinsichtlich des Beweisvorhaltes eingeräumt wurde. Ungeachtet der Tatsache, daß ein Verfahrensmangel ohnedies im Berufungsverfahren saniert werden könnte, hat die Erstbehörde ihre Entscheidung erst nach Ablauf dieser gewährten Frist getroffen.

Zur Straffestsetzung (§ 19 VStG) wird festgestellt, daß diesbezüglich die Erstbehörde den Ermessensspielraum nicht überschritten hat. Dazu wird darauf hingewiesen, daß die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung zählen, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Unter Berücksichtigung der aus dem Verfahrensakt ersichtlichen - unbestrittenen - sozialen und wirtschaftlichen Lage des Bw (Einkommen monatlich ca 10.000 S 12.000 S, kein Vermögen, Sorgepflicht für ein Kind) wurde die verhängte Strafe bei dem gegebenen Strafrahmen tat- und schuldangemessen festgesetzt. Als straferschwerend muß eine einschlägige Verwaltungsstrafvormerkung gewertet werden.

Strafmilderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren keine hervorgekommen, im Gegenteil, der Bw hat sich auch im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung in keiner Weise einsichtig gezeigt. Die im Verfahrensakt aufgezeigte Verwaltungsstrafvormerkung begründet die Annahme, daß der Bw trotz Bestrafung nicht gewillt ist, sich den rechtlichen Anordnungen zu unterwerfen, weshalb schon aus spezialpräventiven Gründen eine entsprechend strenge Bestrafung geboten ist. Darüber hinaus ist auch aus generalpräventiven Gründen eine Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar.

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Eine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung kann daher nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Dr. B l e i e r