VwSen-104005/9/Ki/Shn

Linz, 22.10.1996

VwSen-104005/9/Ki/Shn Linz, am 22. Oktober 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Franz M, vom 18. September 1996, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 12.

September 1996, VerkR96-170-1994-Ja, aufgrund des Ergebnisses der am 21. Oktober 1996 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Straferkenntnis vom 12. September 1996, VerkR96-170-1994-Ja, über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 (idF der 18. StVO-Novelle) eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt, weil er am 3.12.1993 gegen 21.20 Uhr den PKW, Kennzeichen in Linz, H zwischen den Häusern Nr.22 und Nr.12 in Richtung N gelenkt und um 23.35 Uhr des genannten Tages im Haus U Nr.121 die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt mit dem Alkomat auf Verlangen durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht verweigert hat, obwohl aufgrund des Alkoholgeruches der Atemluft und des unsicheren, schwankenden Ganges vermutet werden konnte, daß er sich im Zeitpunkt des Lenkens des Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat (verletzte Rechtsvorschrift: § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 idF der 18. StVO-Novelle).

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.000 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Bw erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 18. September 1996 Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

In der Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, daß keinesfalls zwingend davon auszugehen sei, daß er eine Atemluftuntersuchung verweigert habe. Es sei zu berücksichtigen, daß er schon geschlafen habe und durch die beiden Gendarmeriebeamten geweckt und mit Vorwürfen konfrontiert worden sei, die, wie sich auch später herausgestellt hat, nicht der Wahrheit entsprochen haben. Er habe sich daher verständlicherweise gegen diese Vorwürfe gewehrt und er habe zumindest aufgrund der Zusage des Gendarmeriebeamten, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe noch einmal abzuklären und dann wiederzukommen, annehmen dürfen, daß der Gendarmeriebeamte aufgrund seiner Einwendungen zumindest vorläufig nicht mehr auf die Ablegung des Alkotestes bestand und daher diesbezüglich keine Verweigerung vorliege. Er sei sich völlig sicher, daß er nicht wahrgenommen habe, daß der Meldungsleger, sozusagen im Hinausgehen noch gesagt hätte, daß er sein Verhalten als Verweigerung des Alkotestes betrachte. Der Meldungsleger habe für sein Verhalten eine für ihn unklare Situation geschaffen, weil er ihm zum einen zu verstehen gab, daß er seine Einwendungen doch für berechtigt hält und den ihm vorgeworfenen Sachverhalt daher noch einmal überprüfen und wiederkommen werde, andererseits sein berechtigterweise abwehrendes Verhalten als Verweigerung zur Ablegung eines Alkotestes verstehe. Die Gendarmeriebeamten hätten entsprechend seinem Zustand, er hatte einige Schlaftabeletten genommen und auch bereits geschlafen, ganz besonders eindringlich und nicht nur kurz vor dem Hinausgehen darauf hinweisen müssen, daß er durch sein Verhalten eventuell eine Verwaltungsübertretung begehen könnte.

Er sei wegen der wider ihn erhobenen Vorwürfe empört gewesen und habe sich lediglich gegen diese Anschuldigungen wehren wollen, was ihm auch jedenfalls insoweit gelungen sei, als ihm eine Überprüfung der Behauptungen zugesagt wurde. Selbst dann, wenn man den Aussagen der Gendarmeriebeamten folge, wonach diese ihn aufgefordert haben, einen Alkotest abzulegen, so haben sie ihn nicht ausreichend darauf hingewiesen, daß dies nicht im Zusammenhang mit dem ihm erhobenen Vorwurf in Linz stehe und wäre dann selbst immer noch davon auszugehen, daß er den Test auch dann ablegen könne, wenn die Beamten wieder zurückkehren und wäre dieser wohl auch tatsächlich möglich gewesen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 21. Oktober 1996 Beweis erhoben. Bei der Berufungsverhandlung wurden die Gendarmeriebeamten RI Anton H und BI Josef L als Zeugen einvernommen. Vertreter des Bw bzw der Erstbehörde haben an der Verhandlung teilgenommen, der Bw selbst hat mit der Begründung, daß er sich zum Verhandlungszeitpunkt beruflich im Ausland aufhalten müsse, an der Verhandlung nicht teilgenommen.

I.5. RI H sagte aus, daß er die Amtshandlung geführt habe.

Die Mutter des Bw habe auf das Läuten hin geöffnet und die Gendarmeriebeamten anstandslos ins Haus gelassen. Er habe den Bw schlafend vorgefunden und ihn aufgeweckt. Der Bw habe schlaftrunken reagiert und er habe ihn vom Sachverhalt sinngemäß dahingehend aufgeklärt, daß er ihm erklärte, daß die Gendarmeriebeamten von der Leitfunkstelle verständigt wurden, nach seinem Auto zu fahnden. Der Bw habe zugegeben, daß er vor einiger Zeit von Linz nach U gefahren sei. Im Zuge des Gespräches habe er leichte Symptome einer Alkoholisierung, nämlich leichter Alkoholgeruch aus dem Mund bzw leicht gerötete Augen festgestellt und den Bw aufgrund dieser Tatsache zum Alkotest aufgefordert. Der Bw habe auf diese Aufforderung dahingehend reagiert, daß er sagte, er habe nichts getrunken. Er sei jedoch dann ins Vorhaus mitgekommen, im Vorhaus habe er jedoch erklärt, daß er keinen Alkotest zu machen brauche, weil er nichts getrunken habe. Er kenne sich auch nicht aus, was überhaupt los sei, er sei sich keiner Schuld bewußt. Der Gendarmeriebeamte habe ihm daraufhin nochmals erklärt, daß er zum Alkotest mitkommen müssen, der Bw habe darauf reagiert, daß ihn das nicht interessiere, wenn man ihm nicht sagen könne, was los sei. Der Gendarmeriebeamte habe jedoch den Eindruck gehabt, daß der Bw die Aufforderung wohl verstanden hat. Er habe dann dem Bw erklärt, daß er den genauen Sachverhalt, was in Linz vorgefallen sei, nicht wisse und er habe sich bereit erklärt, dies zu erfragen. Er habe den Bw darauf aufmerksam gemacht, daß sein Kollege und er zum Gendarmerieposten fahren würden, um mit dem Kollegen in Linz zu sprechen. Er habe dem Bw auch versprochen, daß sie, nachdem sie den Vorfall mit Linz geklärt hätten, nochmals kommen würden. Er habe dem Bw jedoch erklärt, daß diese Auskunftseinholung in Linz mit dem Alkotest nichts zu tun habe.

Auf Befragung führte der Zeuge aus, daß es durchaus möglich gewesen sein könnte, daß der Bw der Meinung gewesen sei, der Alkotest würde noch nach der Auskunftserteilung möglich sein, jedenfalls hätten sich die Gendarmeriebeamten erwartet, daß ihnen nachher die Tür wieder geöffnet würde. Etwa eine Viertelstunde später seien sie wieder zur Wohnung des Bw gekommen, es sei ihnen jedoch auf ihr Läuten hin nicht mehr geöffnet worden.

BI Josef Leitner bestätigte im wesentlichen die Aussagen seines Kollegen. Der Bw habe im Vorzimmer des Wohnhauses erklärt, daß er mit der Sache nichts zu tun habe und er nicht mitfahren würde. Sein Kollege habe dem Bw daraufhin ganz klar die Rechtsfolgen erklärt bzw ihn darauf hingewiesen, daß er den Alkotest verweigert habe.

I.6. In freier Beweiswürdigung gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen der Gendarmeriebeamten in bezug auf die festgestellte Verwaltungsübertretung Glauben zu schenken ist. Die Aussagen wurden unter Wahrheitspflicht getätigt und sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen nachvollziehbar. Auch ist davon auszugehen, daß die Zeugen als geschulte Gendarmeriebeamte in der Lage sind, objektiv den Sachverhalt wiederzugeben und es ist ihnen auch nicht zu unterstellen, daß sie den Bw willkürlich mit einer Verwaltungsübertretung beschuldigen würden.

Der Bw konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin für ihn belastend gewertet werden, im konkreten Falle hat er jedoch selbst den verfahrenswesentlichen Sachverhalt nicht bestritten.

I.7. Nach Durchführung des Beweisverfahrens ergibt sich nachstehender für die Entscheidung relevanter Sachverhalt:

Der verfahrensgegenständlichen Amtshandlung liegt ein Vorfall in Linz zugrunde, welcher von einem Sicherheitswacheorgan der BPD Linz festgestellt wurde. Nach Angaben dieses Organes ist ihm der Bw ob seiner laienhaft erkennbaren beträchtlichen Alkoholisierung aufgefallen und er hat letztlich seinen PKW in diesem Zustand in Betrieb genommen und nach Unterweißenbach gelenkt.

Aufgrund einer Verständigung durch die Leitfunkstelle, wonach nach dem Auto des Bw gefahndet werde, sind die beiden Meldungsleger um ca 23.30 Uhr des Vorfallstages zur Wohnung des Bw gefahren, dort wurde ihnen von der Mutter des Bw geöffnet. Sie haben den Bw schlafend vorgefunden und ihn aufgeweckt. Aufgrund der von den Meldungslegern festgestellten Alkoholisierungssymptome haben sie den Bw zum Alkotest aufgefordert. Der Bw ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen, offensichtlich war er sich über die zugrundeliegende Situation nicht ganz im klaren. Die Gendarmeriebeamten haben dem Bw zugesagt, daß sie sich diesbezüglich in Linz erkundigen und sie wiederkommen würden, um ihn zu informieren. Als die Gendarmeriebeamten dann nochmals zum Haus des Bw kamen, wurde ihnen nicht mehr geöffnet.

I.8. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 in der Fassung der 18.

StVO-Novelle sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu Lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Es bleibt unbestritten, daß der die Amtshandlung führende Gendarmeriebeamte den Bw aufgrund der von ihm festgestellten Alkoholisierungssymptome zur Durchführung eines Alkotestes aufgefordert hat. Bei dem Meldungsleger handelt es sich um einen besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Gendarmeriebeamten und es war dieser aufgrund der festgestellten Symptome, nämlich leichter Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, leichte Rötung der Bindehäute, berechtigt, die Aufforderung zum Alkotest vorzunehmen, dies überdies auch in Verbindung mit dem die Amtshandlung auslösenden Vorfall.

Laut Rechtsprechung des VwGH genügt für die Vermutung der Alkoholisierung (und damit für die Berechtigung zur Aufforderung zum Alkotest) das Vorliegen bloß eines Alkoholisierungssymptomes (VwGH 18.12.1987, 87/18/0105), wobei es ohne Belang ist, ob die Atemluft leicht oder stark nach Alkohol riecht (VwGH 12.5.1971, 202/71). Demnach wäre der Bw verpflichtet gewesen, der Aufforderung des Gendarmeriebeamten nachzukommen.

Das Vorbringen des Bw, die Gendarmeriebeamten hätten ihm versprochen, den vorangegangenen Vorfall abzuklären und ihn nochmals zu informieren, vermag ihn nicht zu entlasten. Es ist erwiesen, daß der amtshandelnde Gendarmeriebeamte den Bw zum Alkotest aufgefordert hat und der Bw dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist. Ergeben sich Diskussionen über die Notwendigkeit einer Atemluftprobe, so ist das Sicherheitsorgan nicht verpflichtet, das Verlangen, der Fahrzeuglenker habe sich der Atemluftprobe zu unterziehen, zu wiederholen. Bei allfälligem Zweifel über die Verpflichtung ist es Sache des Fahrzeuglenkers, das Sicherheitsorgan zu fragen, ob es das Verlangen nach der Atemluftprobe aufrecht erhält oder nicht. Nur dann, wenn das Sicherheitsorgan unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hat, es ziehe sein Verlangen zurück, darf der Lenker mit Recht annehmen, daß er nicht mehr verpflichtet ist, sich einer Atemluftprobe zu unterziehen (VwGH 5.4.1976, 136/76).

Daß sich der Bw beim amtshandelnden Gendarmeriebeamten ausdrücklich erkundigt hätte, ob er vorläufig auf die Durchführung des Alkotestes verzichtet, wurde niemals vorgebracht und es dürfte eine derartige Frage an den Gendarmeriebeamten auch nicht gestellt worden sein. Die Verweigerung der Durchführung der Atemluftprobe war demnach abgeschlossen, unabhängig davon, daß die Gendarmeriebeamten noch entsprechende Auskünfte einholen wollten.

Die Gendarmeriebeamten waren auch nicht verpflichtet, dem Bw Rechtsbelehrungen, insbesondere über die Folgen der Verweigerung der Atemluftprobe zu geben, zumal einem geprüften Kfz-Lenker die Bestimmungen der StVO bekannt sein müssen (VwGH 92/03/0144 vom 15.6.1994).

Der dem Bw vorgeworfene Tatbestand war somit objektiv bereits mit der Weigerung, sich der Atemluftprobe zu unterziehen, vollendet, weshalb eine bereits eingetretene Strafbarkeit des Verhaltens nachträglich weder durch ihn selbst noch durch den Meldungsleger hätte aufgehoben werden können (vgl VwGH 82/02/0136 vom 23.12.1983).

Die Verwirklichung des dem Bw vorgeworfenen Sachverhaltes wird daher objektiv als erwiesen angesehen und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche ihn in subjektiver Hinsicht entlasten könnten. Daß der Bw zunächst schlaftrunken reagierte bzw er allenfalls Schlaftabletten zu sich genommen hat, ist in keiner Weise relevant, zumal sowohl aus den Aussagen der Meldungsleger als auch aus der Rechtfertigung des Bw selbst in klarer Weise hervorgeht, daß er zumindest soweit geistig orientiert war, daß er der Amtshandlung folgen konnte. Er hat die vorgeworfene Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

Zur Straffestsetzung (§ 19 VStG) wird festgestellt, daß diesbezüglich die Erstbehörde den Ermessensspielraum nicht überschritten hat. Dazu wird darauf hingewiesen, daß die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung zählen, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Unter Berücksichtigung der von der Erstbehörde zugrundegelegten - unbestrittenen - sozialen und wirtschaftlichen Lage des Bw (monatliches Einkommen von etwa 20.000 S, kein relevantes Vermögen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten) wurde die verhängte Geldstrafe bei dem gegebenen Strafrahmen äußerst milde bemessen. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt nicht zum Tragen, Erschwerungsgründe liegen keine vor.

Zu Recht hat die Erstbehörde bereits in der Begründung des Straferkenntnisses ausgeführt, daß die verhängte Strafe durchaus angemessen und erforderlich ist, um den Bw in Hinkunft von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten (Spezialpräventation) und es ist eine entsprechende Bestrafung auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich.

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die Erstbehörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Eine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung kann daher nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Mag. K i s c h