VwSen-104026/14/Fra/Ka

Linz, 17.12.1996

VwSen-104026/14/Fra/Ka Linz, am 17. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des H B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/I., vom 28. August 1996, VerkR96-4917-1996, wegen Übertretungen 1) des § 108 Abs.3 KFG 1967 und 2) des § 112 Abs.1 KFG 1967, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt; der Berufungswerber hat keine Beiträge zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 und 3 VStG; § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Bw unter Punkt 1. eine Übertretung des § 108 Abs.3 KFG 1967 und unter Punkt 2. eine Übertretung des § 112 Abs.1 KFG 1967 zur Last gelegt. Unter Punkt 1. wird dem Bw vorgeworfen, am 13.6.1996 am nordöstlichen Gebäudeeck des Hauses T Straße Nr.7 ein Werbeschild mit der Aufschrift "" Fahrschule und im Schaufenster und in der Zugangstür Plakate mit dem Inhalt "Jetzt auf neuem Kurs (ehem. Fahrschule R), jetzt anmelden" und dem weiteren Text " Fahrschule" und ein Kursprogramm mit "Kursbeginn 1. Juli, 15. Juli, 15. August, 19. August, 23. September, 28. Oktober, 2. Dezember und 19.

Dezember" bekanntgegeben, wobei als Telefon- und Faxnummer 0 und der Standort Straße Nr.7, angegeben ist.

Der Bw habe somit spätestens am 13.6.1996 im Standort , eine Fahrschule errichtet, ohne hiefür vom Landeshauptmann für OÖ eine rechtskräftige Bewilligung zu besitzen.

Unter Punkt 2. wird dem Bw zur Last gelegt, daß er weiters im Standort unter dem Namen "" eine Kraftfahrschule vom 1.7.1996 bis 11.7.1996 betrieben habe, ohne im Besitze einer vom Landeshauptmann für OÖ erforderlichen Genehmigung für den Betrieb einer Fahrschule zu sein.

2. Dagegen richtet sich die durch den ausgewiesenen Vertreter des Bw rechtzeitig bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis - als nunmehr belangte Behörde - sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil hinsichtlich der zur Last gelegten Übertretungen jeweils 10.000 S übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG).

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Dem angefochtenen Straferkenntnis gingen drei Verfolgungshandlungen voraus, nämlich die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.6.1996, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.6.1996 und die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.7.1996.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.6.1996 wird dem Bw folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

"Sie haben in der Rieder Rundschau Nr. 22/ 30. Mai 1996 mit dem Text: "nur noch 14 Tage, dann ist die Fahrschule auf neuem Kurs (ehem. Fahrschule R), new Kursprogramm: 1. Juli Kurz- und Abendkurs, 15. Juli Kurzkurs, 5. August Kurzkurs, 19. August Kurz- und Abendkurs; jetzt anmelden Tel. 0 Fahrschule, , Tel. + Fax 0" und im R Magazin Nr. vom 4.

Juni 1996 mit dem Text "nur noch 7 Tage, dann ist die Fahrschule auf neuem Kurs (ehem. Fahrschule R), new Kursprogramm: 1. Juli Kurz- und Abendkurs; jetzt anmelden Tel.07752-71300 , Tel. + Fax " inseriert. Sie haben am 13.6.1996 am nordöstlichen Gebäudeeck des Hauses T Straße Nr.7 ein Werbeschild mit der Aufschrift "" Fahrschule und im Schaufenster und in der Zugangstür Plakate mit dem Inhalt "Jetzt auf neuem Kurs (ehem. Fahrschule R), jetzt anmelden und dem weiteren Text Fahrschule und ein Kursprogramm mit Kursbeginn 1. Juli, 15. Juli, 15. August, 19. August, 23. September, 28. Oktober, 2. Dezember und 19.

Dezember" bekanntgegeben, wobei als Telefon- und Faxnummer 0 und der Standort Straße Nr.7, angegeben ist. Sie haben somit am 13. Juni 1996 im Standort , T Straße Nr.7 eine Fahrschule errichtet, ohne hiefür vom Landeshauptmann f.OÖ.

eine rechtskräftige Bewilligung zu besitzen.

Verwaltungsübertretung(en) nach § 108 Abs.3 KFG 1967." In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.6.1996 wird dem Bw nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

"Sie haben in der 24. Kalenderwoche einen Farbprospekt als Postwurfsendung versenden lassen, welcher folgenden wesentlichen Text aufwies:

"Jetzt auf neuem Kurs (ehem. Fahrschule R) Fahrschule, Unser Kursprogramm: 1. Juli, 15. Juli, 5. August, 19.

August, 23. September, 28. Oktober, 2. Dezember, 19.

Dezember; Telefonische Auskünfte unter der Rieder Tel. 0 von 08.00 - 12.00 und 15.00 - 18.00 Uhr. Büro ist ab Freitag, 14. Juni 1996 ab 09.00 Uhr geöffnet. Auf Kurs zur Fahrschule. Jetzt anmelden. , Tel. + Fax: 0". Sie haben im Rieder Magazin in der 25. Woche 1996, Postversand 18.6.1996, auf der ersten Seite wie folgt inseriert: "Jetzt 21. Juni 1996, Tag der offenen Tür, Kursprogramm: 1. Juli, 15. Juli, 5. August, 19. August; Die ersten erhalten ein kleines Eröffnungsgeschenk, Tel. 0, Jetzt anmelden! Fahrschule, Tel.+Fax: 0". Sie haben somit spätestens am 14.6.1996 im Standort eine Fahrschule errichtet, ohne hiefür vom Landeshauptmann für OÖ. eine rechtskräftige Bewilligung besitzen. Verwaltungsübertretung(en) nach § 108 Abs.3 KFG 1967." In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.7.1996 wird dem Bw zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

"1.) Sie haben am 1. Juli 1996 im Standort R., T, unter dem Namen "" eine Kraftfahrschule errichtet ohne hiefür im Besitz einer Bewilligung durch den Landeshauptmann für OÖ.

zu sein.

2.) Sie haben weiters im Standort eine Kraftfahrschule vom 1. Juli 1996 bis 11. Juli 1996 betrieben, ohne im Besitz einer vom Landeshauptmann für OÖ erforderlichen Genehmigung für den Betrieb einer Fahrschule zu sein." Verwaltungsübertretung(en) nach § 108 Abs.3 KFG zu 1.) § 112 Abs.1 KFG 1967 zu 2.)" 3.2. Zu den oben wiedergegebenen Verfolgungshandlungen ist sohin festzuhalten, daß hinsichtlich der Übertretung nach § 108 Abs.3 KFG 1967 in den Verfolgungshandlungen dem Bw drei verschiedene Tatvorwürfe zur Last gelegt werden. Das im angefochtenen Schuldspruch angeführte Tatverhalten ist weder mit dem Tatvorwurf vom 11.7.1996, noch mit dem Tatvorwurf vom 24. Juni 1996 ident. Dieser Tatvorwurf entspricht - teilweise - in seiner Umschreibung lediglich dem Vorwurf, den die Strafbehörde erstmals am 13.6.1996 erhoben hat.

Der im Schuldspruch 2 des angefochtenen Straferkenntnisses erhobene Vorwurf findet sich weder in der ersten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.6.1996, noch in der zweiten Aufforderung vom 24.6.1996, sondern erstmals in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.7.1996.

3.3. Aus dieser Vorgangsweise ist zu schließen, daß sich die Erstbehörde während des gesamten Verfahrens offenbar nicht hinreichend sicher war, welche individualisierte Beschreibung jener Handlungen erforderlich ist, die sie dann dem Bw als inkriminiertes Verhalten zur Last gelegt hat. Gerade bei den Tatbestandsmerkmalen der "Errichtung" und des "Betriebes" - hier einer Fahrschule - ist es im Sinne des § 44a Z1 VStG erforderlich, jene konkreten Tätigkeiten anzuführen, durch die die Fahrschule (unbefugt) errichtet und betrieben worden sein soll. Was den Spruchvorwurf laut Punkt 1 betrifft, hat die Strafbehörde auch eine Tätigkeit angeführt, aus der sie die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der "Errichtung" der Fahrschule geschlossen hat. Warum schließlich die Strafbehörde im Straferkenntnis dem Bw den Sachverhalt zur Last gelegt hat, den sie in der ersten Verfolgungshandlung vom 13.6.1996 (Absatz 2) formuliert hat, und nicht die weiteren später erhobenen Sachverhalte, ist nicht nachvollziehbar.

Abgesehen davon, daß bei diesem Vorwurf die Anführung des wesentlichen Tatbestandsmerkmales der "Erforderlichkeit" der Bewilligung fehlt und deshalb, weil innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist diesbezüglich kein tauglicher Tatvorwurf erhoben wurde, Verfolgungsverjährung eingetreten ist, folgt der O.ö. Verwaltungssenat dem Argument des Bw, daß durch das Aufbringen einer Namensbezeichnung auf einem Lokal ohne tatsächlicher Eröffnung eines Büros noch keine Errichtung einer Fahrschule vorliegt.

Eine analoge Auslegung zu § 1 Abs.4 GewO, wonach bereits das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Personenkreis der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird, ist jedoch aufgrund des Verbotes, strafbare Tatbestände im Wege der Analogie zu schaffen, nicht zulässig.

Das inkriminierte Tatverhalten ohne tatsächliche Eröffnung eines Fahrschulbüros muß als "bewilligungsfreie" Vorbereitungsmaßnahme iZm der gegenständlichen Standortverlegung angesehen werden, das - siehe oben - noch nicht der herangezogenen Norm zu unterstellen ist.

Was den Strafvorwurf nach Punkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses betrifft, ist festzustellen, daß diese Anlastung zwar das Tatbestandsmerkmal der "Erforderlichkeit" der Genehmigung des Landeshauptmannes enthält, daß aber diese Umschreibung deshalb nicht der Bestimmung des § 44a Z1 VStG entspricht, weil sich dieser Vorwurf abgesehen von Ort und Zeit - lediglich auf die verba legalia, die durch die Tat verletzt worden sind, beschränkt und nicht umschreibt, inwiefern die Fahrschule betrieben worden sein soll. Auch der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist diesbezüglich nichts zu entnehmen, wobei noch hinzuzufügen ist, daß lediglich der Hinweis in der Begründung, der Bw habe laut eigenen Angaben in der Rechtfertigung vom 4.7.1996 mit einem theoretischen Unterricht begonnen und diese Fahrschule dann zumindest bis 11.7.1996 betrieben, wohl kein ausreichendes Tatsachensubstrat darstellt, um diesen Tatbestand als erwiesen anzunehmen. In der Stellungnahme vom 4.7.1996 hat der Bw bekanntgegeben, daß er durch die ihm vorgeworfenen Tathandlungen jedenfalls nicht Fahrschulunterricht erteilt, also Bewerber um eine Lenkerberechtigung im Sinne des § 108 Abs.1 KFG 1967 ausgebildet hat. Ein Beweis dafür, daß der Bw im inkriminierten Zeitraum die Fahrschule betrieben hat (die Frage, durch welche Handlungen, läßt die Strafbehörde offen), liegt nicht vor.

3.4. Bei diesem Ergebnis müßte nicht weiters auf die Frage eingegangen werden, ob der Bw auch tatsächlich verwaltungsstrafrechtlich betreffend die hier zur Last gelegten Übertretungen verantwortlich ist. Dennoch hat der O.ö.

Verwaltungssenat diesbezügliche Überlegungen angestellt und ist zum Ergebnis gekommen, daß der Bw selbst bei Vorliegen der gegenständlichen Tatbestände diese nicht zu verantworten hätte. Die Strafbehörde ist aufgrund des zwischen dem Bw und Frau abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages davon ausgegangen, daß der Bw Besitzer (vgl. § 309 ABGB) der gegenständlichen Fahrschule ist. Was diesen Vertrag betrifft, erlaubt sich der O.ö. Verwaltungssenat jedoch auch darauf hinzuweisen, daß nach Punkt IX. im Außenverhältnis für alle mit dem Betrieb der Fahrschule verbundenen Haftungen Frau verwaltungsstrafrechtlich alleine verantwortlich ist. Schließlich ist dem Rechtsmittel eine Erklärung von Frau beigelegt, wonach diese an Eides statt erklärt, daß sie als geschäftsführende Gesellschafterin der Fahrschule laufend an wesentlichen Geschäftsführungsfragen mitwirke. Dies betrifft im wesentlichen Fragen von Kursabwicklungen und Planung, Investitionen, Strategie etc. Diese Erklärung war der Erstbehörde in ihrem Verfahren nicht bekannt. Die Schlußfolgerung der Strafbehörde, daß Frau ihre Fahrschulbewilligung gar nicht ausübt, ist daher unter Einbeziehung der oa Umstände zu relativieren.

Aufgrund der Vereinbarung vom 27. März 1996 verpflichtet sich der Bw zur FINANZIERUNG der gesetzlich vorgeschriebenen Wirtschaftsgüter und Einrichtungsgegenstände für den Betrieb der Fahrschule.

Der Landeshauptmann von OÖ hat mit Bescheid vom 24. Juni 1996, VerkR-270.091/49-1996/G, die Bestellung des Herrn zum Leiter der Fahrschule "" bewilligt.

Nach § 113 Abs.1 KFG 1967 hat der Fahrschulbesitzer außer den im Abs.2 angeführten Fällen den Fahrschulbetrieb selbst zu leiten. Die Leitungspflicht umfaßt insbesondere die Aufsicht über die Lehrtätigkeit und die wirtschaftliche Gebarung der Fahrschule. Da im konkreten Fall ein Fahrschulleiter bestellt wurde, ist dieser auch für die Aufsicht über die Lehrtätigkeit und die wirtschaftliche Gebarung der Fahrschule verantwortlich. Nach Auffassung des O.ö. Verwaltungssenates führt nun der Bw zutreffend aus, daß die Frage, wie der Fahrschulbesitzer die finanziellen Mittel zum Erhalt des Unternehmens aufbringt und welche (Mit-)entscheidungsbefugnis er dem Finanzierer einräumt, der privatrechtlichen Gestaltung des Fahrschulbesitzers überlassen ist (vgl. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts; Rummel, zum Recht freier inhaltlicher Gestaltung von Verträgen, in: Rummel, Kommentar zum ABGB, Rz 16 zu § 859; zum Verfassungsrang des Prinzips der Privatautonomie vgl.

Rz 15 zu § 859 mwN) und mangels kraftfahrrechtlicher Anordnung nicht unter hoheitliche Kontrolle fällt. Die Strafbehörde geht davon aus, daß nicht Frau , welche Inhaberin der Fahrschulbewilligung ist, sondern der Bw "Besitzer" der gegenständlichen Fahrschule sei und daher er die erforderlichen Bewilligungen, die Frau erteilt wurden, innehaben müsse. Die Schlußfolgerung der Strafbehörde, wonach der Bw der Fahrschulbesitzer der gegenständlichen Fahrschule sei und nicht Frau G, ergibt sich aus der Auffassung, daß Frau G ihre Fahrschulbewilligung gar nicht ausübe. Ungeachtet der oa Ausführungen führt nach Auffassung des O.ö. Verwaltungssenates der Bw in diesem Zusammenhang zutreffend aus, daß "Fahrschulbesitzer" iSd KFG auch sein kann, wer die Fahrschulbewilligung iSd § 108 KFG und die Betriebsgenehmigung iSd § 112 KFG als Nachkomme ersten Grades nach dem Tod des Besitzers von diesem übernommen hat. Diesfalls müssen die persönlichen Voraussetzungen des § 109 KFG, die üblicherweise der Fahrschulbesitzer erbringen muß, nicht gegeben sein, wenn ein Fahrschulleiter iSd § 113 Abs.2 lit.b KFG 1967 bestellt wurde. § 113 Abs.1 leg.cit. spricht davon, daß der Fahrschulbesitzer (hier ) den Betrieb seiner Fahrschule außer diesem Fall selbst zu leiten habe. Frau R hat die Fahrschulbewilligung von ihrem verstorbenen Vater übernommen und wurden auch Fahrschulleiter in ununterbrochener Reihenfolge (Ing. M) bestellt. Die Schlußfolgerung des Bw, daß diesfalls Frau R ihre Fahrschulbewilligung nicht ausüben muß, um "Fahrschulbesitzer" iSd KFG zu sein, da ihre persönlichen Voraussetzungen iSd § 109 KFG 1967 zur Ausübung der Fahrschulbewilligung ohnehin nicht gegeben sein müssen, ist plausibel. Sinn und Zweck eines Fahrschulbesitzers iSd KFG 1967 ist es, daß im Betrieb einer Fahrschule eine vertrauenswürdige, natürliche Person, die das 27.

Lebensjahr vollendet hat und die Leistungsfähigkeit der Fahrschule gewährleisten kann, die fachlich qualifiziert ist und daher die unmittelbare persönliche Leitung der Fahrschule erwarten läßt, vorhanden sein muß (vgl. § 109 Abs.1 lit.a, b, c, d und e KFG 1967). "Fahrschulbesitzer" iSd KFG 1967 ist daher der Inhaber einer Bewilligung iSd § 108 Abs.3 leg.cit. (Errichtungsbewilligung), der im Regelfall die Voraussetzungen des § 109 leg.cit. zu erfüllen hat.

Zusammenfassend ist festzustellen: Es ist nicht so, wie dies die Strafbehörde angenommen hat, daß es für den Fahrschulbesitzer iSd KFG 1967 auch erforderlich ist, zivilrechtlicher Besitzer einer Fahrschule oder deren vertretungsbefugter Geschäftsführer zu sein. Dies würde nämlich der Intention des KFG widersprechen, das ausschließlich die kraftfahrrechtliche und -technische Ausbildung der Fahrschüler vor Augen hat und zu diesem Zweck einen Fahrschulbesitzer vorsieht. Die unmittelbare persönliche Leitung der Fahrschule muß nur durch den Fahrschulbesitzer ausgeübt werden, sofern nicht ein Fahrschulleiter iSd § 113 Abs.2 lit.b und c KFG 1967 bestellt wird. Dies ist aber im gegenständlichen Fall gegeben.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t