VwSen-104052/50/Ki/Shn

Linz, 09.12.1997

VwSen-104052/50/Ki/Shn Linz, am 9. Dezember 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung der Elisabeth M, vom 4. Oktober 1996 gegen das Straferkenntnis der BH Braunau/Inn vom 16. September 1996, VerkR96-15732-1996-Ro, nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen am 18. Dezember 1996, 6. Februar 1997 und 25. November 1997 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG zu II: § 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BH Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 16. September 1996, VerkR96-15732-1996-Ro, über die Berufungswerberin (Bw) ua gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 11.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Tage) verhängt, weil sie am 25.2.1996 um 03.25 Uhr den PKW, Marke und Type Mercedes 220C, Kennzeichen, auf der B147 in Mattighofen, Gemeinde 5230 Mattighofen, Bezirk Braunau/Inn, in Fahrtrichtung Braunau/Inn bis zur Anhaltung nächst Strkm. 16.995 lenkte und sich am 25.2.1996, um 0.42 Uhr, am Ort der Anhaltung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß sie sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat (verletzte Rechtsvorschrift: § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960). Außerdem wurde sie diesbezüglich gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.100 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Die Rechtsmittelwerberin erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 4. Oktober 1996 Berufung hinsichtlich Punkt 1 mit dem Antrag, der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis der BH Braunau/Inn vom 16.9.1996 aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Im wesentlichen zielt die sehr ausführliche Berufungsargumentation dahingehend, daß der vorgeworfene Tatbestand der Verweigerung des Alkotests nicht gegeben ist. Sie sei nach drei Fehlversuchen gewillt gewesen, weitere Alkotests vorzunehmen, es hätte die Atemluftalkoholuntersuchung nach dem dritten Blasversuch nicht abgebrochen werden dürfen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung von öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen am 18. Dezember 1996, 6. Februar 1997 und 25. November 1997. Im Rahmen dieser Berufungsverhandlungen wurden im Beisein des Rechtsvertreters der Bw sowie einer Vertreterin der Erstbehörde die Bw selbst sowie eine Reihe von Zeugen einvernommen.

Die Bw selbst hat im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung am 6. Februar 1997 auf Befragen ausgeführt, daß sie sich vor Antritt der gegenständlichen Fahrt in keiner Art beeinträchtigt gefühlt habe. Es sei bereits ausgemacht gewesen, daß sie damals fahre. Sie habe dem Gendarmeriebeamten erklärt, daß sie Bronchitis habe und daher nicht in der Lage sei, den Test ordnungsgemäß durchzuführen. Sie sei jedoch natürlich bereit gewesen, auf Verlangen den Test fortzusetzen. Der Gendarmeriebeamte sei jedoch nicht mehr bereit gewesen, den Test fortzusetzen und habe eine amtsärztliche Untersuchung angeordnet. Nach der amtsärztlichen Untersuchung habe sie mit dem Taxi nach Hause fahren wollen, der Gendarmeriebeamte habe jedoch den Fahrzeugschlüssel bzw den Zulassungsschein ausgefolgt und ihr gegenüber erklärt, daß sie ohne weiteres mit dem Auto nach Hause fahren könne, da ihr nichts fehle. Vor dem gegenständlichen Vorfall, habe sie in der Zeit ab 18.OO Uhr abends drei Gläser Sekt getrunken. Diese Angaben über die Trinkmenge wurden von den durch die Bw namhaft gemachten Zeugen, mit denen sie die Zeit vor dem Vorfall verbracht hat, im wesentlichen bestätigt. Der Meldungsleger, Insp. E Christian, führte im Rahmen seiner Befragung aus, daß es sich damals um eine Routineamtshandlung gehandelt habe. Es seien damals Verkehrskontrollen mit Schwerpunkt Alkohol durchgeführt worden, man habe den Alkomaten dabei gehabt. Er habe die Lenkerin angehalten, es sei ihm an ihrer Fahrweise bis dahin nichts aufgefallen. Aufgrund seines Anhaltezeichens sei die Fahrzeuglenkerin auf der Bundesstraße stehen geblieben und sie habe das Fenster geöffnet. Er habe sie in Kenntnis gesetzt, daß es sich um eine Fahrzeug- und Verkehrskontrolle handle und die Lenkerin dann aufgefordert, daß sie sich auf einen neben der Bundesstraße situierten Parkplatz begebe. Er habe sie am Parkplatz um die Fahrzeugpapiere gefragt, die Bw habe ihm die Führerscheinmappe ihres Gatten herausgegeben und sie habe weiters zugegeben, daß sie ihre Papiere nicht dabei habe. Er habe im Gespräch der Amtshandlung Alkoholisierungssymptome festgestellt, weshalb er die Bw zum Alkotest aufgefordert habe. Er habe die Bw über den Alkotest aufgeklärt und dann das Gerät gestartet. Sowohl der erste als auch der zweite durchgeführte Blasversuch seien zu kurz gewesen. Er habe die Bw daher noch einmal über die Folgen der Verweigerung aufgeklärt und es ist dann zu einem dritten Blasversuch gekommen. Nach dem dritten Blasversuch habe er der Bw nochmals die Folgen der Verweigerung erklärt, die Bw habe ihm gegenüber erklärt, daß sie den Test fortsetzen wolle, sie könne jedoch nicht mindestens drei Sekunden das Gerät beblasen. Sie sei nämlich sehr stark verkühlt und verschnupft. Ob die Bw auch etwas hinsichtlich einer Bronchitis erwähnt habe, daran könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern.

Wegen der angegebenen Erkrankung habe er dann in der Folge die klinische Untersuchung durchführen lassen. Er habe den Arzt aufgeklärt, daß es sich um eine Amtshandlung handle und eine klinische Untersuchung durchzuführen wäre. Er habe dem Arzt erklärt, daß diese Untersuchung aus dem Grunde der Erkältung notwendig sei. Er selbst sei bei der Untersuchung nicht anwesend gewesen, er habe sich im Vorzimmer aufgehalten. Nachdem der Arzt mit der Bw aus dem Untersuchungszimmer herausgekommen sei, habe dieser ihm mitgeteilt, daß er keine Alkoholisierung festgestellt habe, bis auf eine leichte Rötung der Bindehäute. Wegen der Krankheitssymptome (Erkältung) wurde nicht mehr gesprochen.

Auf Befragen führte der Zeuge aus, daß die Bw glaublich im Fahrzeug gehustet habe. Ein weiterer Gendarmeriebeamter, Insp. Peter S, führte im Rahmen der Befragung aus, daß er dahingehend in die Amtshandlung involviert gewesen sei, als er mit seinem Kollegen E mitgefahren ist, als dieser die Bw zum Gendarmerieposten bzw nachher zum Arzt gebracht hat. Bei der Amtshandlung selbst sei er nicht dabei gewesen, im Dienstfahrzeug habe er deutlichen Alkoholgeruch bei der Bw feststellen können. Dem Arzt sei gesagt worden, daß eine klinische Untersuchung erforderlich sei. Hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Bw (Schnupfen udgl) sei ihm nichts aufgefallen. Sein Kollege habe dem Arzt gegenüber angegeben, daß die Bw einen Schnupfen habe und sie den Alkotest daher nicht durchführen könne. Der als Zeuge einvernommene Gemeindearzt Dr. Thomas S, welcher die klinische Untersuchung an der Bw vorgenommen hat, führte auf Befragen aus, daß ihm der Gendarmeriebeamte erklärt habe, daß eine klinische Untersuchung durchzuführen sei. Der Gendarmeriebeamte habe ihm den Alkoteststreifen gezeigt, er habe sich diesen nicht angesehen. Der Beamte habe wortwörtlich erwähnt, daß die Bw angebe, eine Bronchitis zu haben und sie aus diesem Grund den Alkotest nicht durchführen könne, von einem Schnupfen sei nie die Rede gewesen. Für ihn sei dann klar gewesen, daß eine klinische Untersuchung erforderlich gewesen sei bzw von ihm verlangt werde. Er habe dann die Untersuchung, welche ca 5 bis 10 Minuten gedauert hat, vorgenommen. Bei dieser Untersuchung sei außer der Bw niemand anwesend gewesen.

Im erstinstanzlichen Verfahrensakt befindet sich das Gutachten des vorgenannten Arztes, wonach zum Zeitpunkt der gegenständlichen klinischen Untersuchung eine Alkoholbeeinträchtigung der Bw nicht vorgelegen ist bzw diese nicht fahruntüchtig war.

Bereits im erstinstanzlichen Verfahren wurde auch das Gutachten einer medizinischen Amtssachverständigen zur Frage, ob es der Bw trotz des von ihr angegebenen Schnupfens bzw der Bronchitis möglich gewesen wäre, den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen, erstattet. Aus diesem Gutachten, welches auch im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung diskutiert wurde, geht hervor, daß trotz der von der Bw angegebenen Beeinträchtigungen die Durchführung des Alkotests möglich gewesen wäre. Ferner findet sich im Verfahrensakt ein Urteil des BG Braunau/Inn, wonach der vorhin erwähnte Gemeindearzt vom BG Braunau/Inn wegen Vergehens der Erstattung eines falschen Befundes und Gutachtens vor einer Verwaltungsbehörde freigesprochen wurde. Dieses Urteil ist jedoch laut Aussage der Vertreterin der Erstbehörde noch nicht rechtskräftig. I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens ergibt sich nachstehender für die Entscheidung relevanter Sachverhalt:

Die Bw wurde am 25. Februar 1996 um 03.25 Uhr im Zuge einer schwerpunktmäßigen Verkehrskontrolle angehalten, bei dieser Anhaltung hat der Gendarmeriebeamte bei der Bw - jedenfalls subjektiv - Alkoholisierungsmerkmale festgestellt und deshalb vermutet, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden könnte. Er hat sie daraufhin zur Durchführung eines Alkotests mittels Alkomaten aufgefordert. Die Bw ist dieser Aufforderung zwar nachgekommen, sie hat jedoch das Gerät infolge jeweils zu kurzer Blaszeit nicht ordnungsgemäß bedient. Sie rechtfertigte sich dahingehend, daß sie zwar bereit sei, den Test durchzuführen bzw fortzusetzen, aufgrund eines Schnupfens bzw einer Bronchitis sei es ihr jedoch nicht möglich, mehr Blasvolumen zustandezubringen. Der Gendarmeriebeamte hat daher nach drei erfolglosen Versuchen den Test abgebrochen und die Bw einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehendem Arzt zur Vornahme einer klinischen Untersuchung vorgeführt. Die Bw ist dieser Aufforderung ohne Anstand nachgekommen, der Arzt hat in der Folge eine klinische Untersuchung vorgenommen, diese Untersuchung hat keine Alkoholbeeinträchtigung bzw keine Fahruntüchtigkeit ergeben. Vor der Vornahme der klinischen Untersuchung hat der Gendarmeriebeamte den Arzt dahingehend aufgeklärt, daß diese Untersuchung wegen einer Erkältung notwendig sei.

Nachdem die vorhin erwähnte klinische Untersuchung beendet war, hat der Gendarmeriebeamte der Bw Fahrzeugschlüssel bzw Papiere ausgefolgt und ihr erklärt, daß sie ohne weiteres nach Hause fahren könne. In der Folge wurde am 3. April 1996 die dem Verfahren zugrundeliegende Anzeige durch den Gendarmerieposten Braunau/Inn an die Erstbehörde vorgelegt.

Gegen den Arzt, welcher die klinische Untersuchung durchgeführt hat, wurde ein Verfahren wegen des Vergehens der Erstattung eines falschen Befundes und Gutachtens vor einer Verwaltungsbehörde geführt, er wurde diesbezüglich vom BG Braunau/Inn freigesprochen. Dieses Urteil ist jedoch zufolge einer Berufung durch die Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit noch nicht rechtskräftig.

I.6. Unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes hat der O.ö. Verwaltungssenat rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1) ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder 2) als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Gemäß § 5 Abs.5 leg.cit. sind Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs.2 1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs.1 übersteigenden Alkoholgehalt ergeben hat oder 2. aus den in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen.

Dazu wird zunächst festgestellt, daß im vorliegenden Fall nicht nötig gewesen wäre, auf festgestellte Alkoholisierungssymptome einzugehen, zumal der Gendarmeriebeamte das Testgerät bei der Amtshandlung mitgehabt hat. Entsprechend dem ersten Satz der obzitierten Bestimmung des § 5 Abs.2 StVO 1960 wäre der Beamte berechtigt gewesen, den Alkotest "jederzeit", dh, auch ohne Vermutung einer Alkoholisierung, vorzunehmen und es wäre die Bw verpflichtet gewesen, einer Aufforderung nachzukommen.

Dennoch war der Berufung im Ergebnis ein Erfolg beschieden. Dem O.ö. Verwaltungssenat ist zwar das Erkenntnis des VwGH bekannt, wonach eine Verweigerung der Durchführung der Atemluftprobe mit der Verweigerung abgeschlossen ist, gleichgültig ob nachher eine Aufforderung zur Durchführung einer klinischen Untersuchung oder einer Blutabnahme erfolgt und ob einer solchen Aufforderung nachgekommen wird oder nicht (VwGH 95/02/0016 vom 24.2.1995), dieses Judikat ist jedoch auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Wie nämlich aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen bzw der zeugenschaftlichen Einvernahme des Meldungslegers hervorgeht, ist dieser offensichtlich selbst davon ausgegangen, daß die Bw den Alkotest infolge der von ihr behaupteten Beeinträchtigungen nicht durchführen könne, dh, daß die Durchführung der Untersuchung aus in der Person der Bw gelegenen Gründen im vorliegenden Fall nicht möglich war. Jedenfalls seit dem Inkrafttreten der 19. StVO-Novelle ist klar gestellt, daß eine Verbringung zum Amtsarzt zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol nur aus den gesetzlich festgelegten Gründen (§ 5 Abs.5 StV0 1960) zulässig ist. Eine Verbringung zum Arzt zur Überprüfung der Frage, ob der Proband tatsächlich in der Lage ist, den Test ordnungsgemäß durchzuführen, etwa auf eine Unmöglichkeit des Tests wegen einer allfälligen Verkühlung oder Bronchitis hin, ist gesetzlich nicht vorgesehen. Sollte demnach der Gendarmeriebeamte Bedenken diesbezüglich haben, so verbleibt letztlich der Abbruch des Alkotests ohne daß rechtlich eine Ermächtigung zur Vorführung zum Amtsarzt gegeben ist. In diesem Fall hat der Gendarmeriebeamte den Vorfall zur Anzeige zu bringen und es wird im folgenden Verwaltungsverfahren wohl auch die Frage der Fähigkeit zur Vornahme des Alkotests zu prüfen sein. Da dem Meldungsleger wohl nicht zu unterstellen sein wird, daß dieser die Bw in rechtswidriger Art und Weise dem Amtsarzt vorgeführt hat, ist dem Verfahren zugrundezulegen, daß der Gendarmeriebeamte tatsächlich davon ausgegangen ist, daß die Untersuchung aus dem Grunde des § 5 Abs.5 Z2 nicht möglich war, weshalb die ursprünglich verlangte Untersuchung durch den Alkomaten als abgeschlossen zu betrachten ist, ohne daß dies rechtliche Nachteile für die Bw nach sich gezogen hätte.

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß, obwohl letztlich die klinische Untersuchung für das gegenständliche Verfahren nicht unmittelbar relevant ist, der Gendarmeriebeamte aufgrund dieser Untersuchung der Bw sowohl Fahrzeugpapiere als auch Fahrzeugschlüssel ausgehändigt hat und ihr gegenüber erklärte, daß sie ohne weiteres mit dem Kraftfahrzeug nach Hause fahren könne. Er ist ursprünglich offenbar selbst davon ausgegangen, daß ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten der Bw nicht vorlag, zumal sie eben nicht in der Lage war, den Test ordnungsgemäß durchzuführen, sie aber der Aufforderung zu einer ärztlichen Untersuchung im Sinne des § 5 Abs.5 Z2 StVO 1960 nachgekommen ist. Aus den dargelegten Gründen stimmt daher die erkennende Berufungsbehörde dem Vorbringen der Bw zu, wonach in jenen Fällen, in welchen der Proband nach § 5 Abs.5 StVO 1960 zur klinischen Untersuchung vorgeführt wird und diese für ihn positiv verlaufen ist, eine Bestrafung nur dann rechtmäßig wäre, wenn die Blutalkoholuntersuchung eine Alkoholisierung ergibt. Jedenfalls ist in diesem Falle eine Bestrafung wegen Verweigerung der Atemluftuntersuchung im Sinne des § 5 Abs.2 StVO 1960 nicht mehr zulässig. Der Berufung war daher aus diesem Grunde, ohne auf die weiteren Ausführungen im Berufungsvorbringen eingehen zu müssen, Folge zu geben, das Straferkenntnis war somit zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Bw im angefochtenen Punkt einzustellen. Es war daher wie im Spruch zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilagen Dr. B l e i e r Beschlagwortung: Vorführung zum Amtsarzt zwecks klinischer Untersuchung zulässig - daher im Fall einer Vorführung keine Alkotestverweigerung