VwSen-104073/12/Ki/Shn

Linz, 05.03.1997

VwSen-104073/12/Ki/Shn Linz, am 5. März 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Ing. Karl J, vom 8. Oktober 1996, gegen das Straferkenntnis der BPD Linz vom 19. September 1996, GZ III/VU/S/6126/95 H, aufgrund des Ergebnisses der am 25.

Februar 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hinsichtlich Faktum 1 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II: Bezüglich Faktum 1 hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren eine Beitrag von 2.400 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BPD Linz hat dem Berufungswerber (Bw) mit Straferkenntnis vom 19. September 1996, GZ III/VU/S/6126/95 H, ua vorgeworfen, er habe am 15.10.1995 um 01.25 Uhr in Vierzehn, Gde Rainbach, auf der B125 aus Ri. Freistadt kommend, in Ri.

Rainbach i.M. bis zum Strkm 40,615 den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand gelenkt, er habe dadurch § 5 Abs.1 StVO 1960 verletzt. Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 wurde diesbezüglich über den Bw eine Geldstrafe in Höhe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG hinsichtlich Faktum 1 zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.200 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Bw erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schreiben vom 8. Oktober 1996 Berufung und er bestreitet den Strafvorwurf im wesentlichen damit, daß er bedingt durch den vorangegangenen Verkehrsunfall verwirrt war und er, nachdem er nach Hause gekommen ist, eine größere Menge Bacardi-Rum als Nachtrunk zu sich genommen habe, was die gemessenen Atemalkoholluftwerte erklären würde. Zum Unfallzeitpunkt sei er nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gewesen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte hinsichtlich Fakum 1 des Straferkenntnisses, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 25. Februar 1997. Bei der Berufungsverhandlung wurden der Bw sowie als Zeugin Frau Christine J (Mutter des Bw) einvernommen. Der ebenfalls als Zeuge geladene Alois W hat als Schwager des Bw die Aussage verweigert. Eine medizinische Amtssachverständige hat an der Verhandlung ebenfalls teilgenommen. Der Vertreter der Erstbehörde hat sich für die Teilnahme an der Verhandlung telefonisch entschuldigt.

I.5. Der Bw legte auf Befragen zunächst seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse dar. Er habe ein Einkommen von 28.000 S monatlich und sei für eine Tochter sorgepflichtig.

Er könne sich heute noch an den Unfall genau erinnern. Sein Fahrzeug sei auf dem Dach gelegen, er habe Stimmen gehört und sei dann aus dem Auto gekrochen und in ein anderes Fahrzeug eingestiegen. Er sei dann in Richtung Freistadt mitgefahren, er könne jedoch nicht mehr sagen, was er anschließend in Freistadt gemacht habe, weil ihn das vorhin erwähnte Erlebnis sehr dominiert habe. Er habe von Freistadt aus seine Mutter bzw den ÖAMTC angerufen, allerdings könne er sich heute an diese Vorfälle nicht mehr erinnern. Es müsse dies im Unterbewußtsein geschehen sein. Nachher sei er informiert worden, daß ihn sein Schwager in Freistadt aufgelesen und nach Hause gebracht habe. Seine Mutter habe den Schwager informiert und dieser sei nach Freistadt gefahren, um ihn zu suchen. Er sei beim gegenständlichen Verkehrsunfall nicht verletzt worden und habe sich auch keiner ärztlichen Behandlung unterziehen müssen. Er nehme an, daß er in Freistadt von einer Telefonzelle aus angerufen habe. Seine Erinnerung habe erst wieder klar eingesetzt, als er von den Gendarmeriebeamten wieder nach Hause gebracht worden ist, es dürfte dies etwa zwei bis drei Stunden nach dem Unfall gewesen sein. Zu Hause sei er sofort in den ersten Stock gelaufen, gleich links neben der Eingangstür im Wohnbereich befinde sich die Speisekammer, dort habe ihn seine Mutter gesehen, als er aus der Flasche Bacardi-Rum trank. Die Mutter sei von der Wohnküche aus ins Vorhaus gegangen und habe ihn dort gesehen. Er habe auch die Zeit, als die Gendarmeriebeamten gekommen sind, nicht bewußt erlebt und es sei ihm auch heute dieser Nachtrunk bzw diese Zeit nicht bewußt. Als die Amtshandlung durch die Gendarmeriebeamten begann, sei er wieder daran gewesen, eher einen Bezug zur Realität zu finden. Es sei ihm unerklärlich gewesen, daß der Alkotest positiv war, er sei sich nämlich nicht bewußt gewesen, daß er etwas getrunken hatte.

Vom Zeitpunkt, als er den Bacardi getrunken hat, bis zu dem, als er von der Gendarmerie abgeholt wurde, dürften ca fünf bis zehn Minuten vergangen sein, die Anwesenheit der Gendarmeriebeamten im Haus dürfte ebenfalls fünf bis zehn Minuten gedauert haben und die anschließende Fahrt zum GP ebenfalls eine viertel Stunde. Demnach dürfte der Alkotest eine halbe bis dreiviertel Stunde nach dem Trinken stattgefunden haben.

Nachdem ihn die Gendarmeriebeamten nach Hause gebracht haben, habe er noch kurz mit seiner Mutter gesprochen und sei dann schlafen gegangen.

Auf Befragen führte der Bw aus, daß es sich um eine 1-l Flasche gehandelt hat und er nehme an, daß die Flasche, nachdem er getrunken hat, noch zu zwei Drittel voll war. Er nehme an, daß er die Flasche aufgemacht und dann mehrere Schlucke daraus getrunken habe. Er selbst wisse konkret vom Vorfall nichts mehr, seine Mutter habe ihm gesagt, daß er zwei bis drei bzw einige Schluck zu sich genommen habe.

Die Mutter des Bw gab an, daß sie ihren Sohn zum erstenmal gesehen habe, als er von der Speisekammer in die Küche hereingekommen sei mit der Flasche in der Hand. Sie hätte zu ihm gesagt, daß er nicht so viel trinken könne, sie habe ihn beim Trinken gesehen, als er bei der Tür hereingekommen sei.

Sie könne sich nicht erinnern, wie voll die Flasche gewesen sei. Sie wisse auch nicht mehr so genau, wie oft ihr Sohn getrunken habe, er sei wegen des Unfalles ziemlich fertig gewesen. Sie habe dann ihrem Sohn die Flasche aus der Hand genommen. Über die Trinkmenge könne sie keine Angaben mehr machen, vermutlich habe sie diese Angaben vor dem Verfahren vor der Erstinstanz noch machen können. Ihr Sohn habe einfach die Flasche in der Hand gehabt und getrunken.

Schließlich führte die Zeugin aus, daß sie nicht wußte, wie der Alkotest ausgegangen sei. Sie wisse auch nicht Bescheid, daß ihr Sohn eine Strafe bekommen habe. Sie sei der Meinung, daß es sich bei der Berufungsverhandlung um den Unfall ihres Sohnes handle.

Der medizinischen Sachverständigen wurden folgende Beweisthemen gestellt:

a) Aussage über den Alkoholgehalt zum Zeitpunkt des Unfalles unter Berücksichtigung der im Akt angegebenen Trinkmengen vor dem Vorfall.

b) Welches Quantum Bacardi wäre für 0,62 mg/l erforderlich.

Die Sachverständige hat diesbezüglich zunächst ausgeführt, daß sich (ohne Berücksichtigung des Nachtrunkes) unter Zugrundelegung des Meßwertes von 0,62 mg/l eine Tatzeitblutalkoholkonzentration von minimal 1,45 %o ergebe.

Gehe man von den aktenkundigen Trinkangaben aus, so sei die Alkoholmenge mit Sicherheit zur Tatzeit bereits abgebaut gewesen. Die Trinkangaben können somit in keiner Weise den Meßwert erklären.

Hinsichtlich der Nachtrunkbehauptung errechnete die Sachverständige, daß eine Trinkmenge von mindestens 250 ml, dh ein Viertelliter Bacardi, erforderlich gewesen wäre, um diesen Meßwert zu erklären. Dabei werde zugunsten des Bw angenommen, daß die Menge des konsumierten Alkohols bereits zur Gänze resorbiert war. Normalerweise sei die Resorption erst nach einer Stunde (ab Trinkbeginn) abgeschlossen.

I.6. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung hat der O.ö.

Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Die entscheidungswesentliche Frage im vorliegenden Fall ist, ob der Bw bereits unter Berücksichtigung des Meßergebnisses der Atemluftuntersuchung zum Zeitpunkt des Lenkens des Kraftfahrzeuges alkoholbeeinträchtigt war oder ob diese Alkoholisierung auf den von ihm behaupteten Nachtrunk zurückzuführen ist. Er rechtfertigt sich dahingehend, daß er, nachdem er nach Hause gekommen ist, einige Schluck Bacardi zu sich genommen habe, er kann jedoch nicht konkret angeben, um welche Menge es sich dabei gehandelt hat.

Anläßlich der Amtshandlung durch die Gendarmeriebeamten am Vorfallstag hat der Bw in seiner Rechtfertigung angegeben, daß er nach dem Verkehrsunfall keine alkoholischen Getränke mehr zu sich genommen hätte. Er führt diese Aussage auf den Umstand zurück, daß ihn das Erlebnis des Verkehrsunfalls dominiert habe und er entsprechend verwirrt gewesen sei.

Der VwGH hat im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes ausgesprochen, daß dem Umstand Bedeutung beizumessen ist, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, daß auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hingewiesen wird. Derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, hat die Menge des solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen (VwGH vom 26.1.1996, 95/02/0289).

Der Bw hat die Nachtrunkbehauptung offensichtlich erstmals im Verfahren vor der Erstbehörde aufgestellt. Im Hinblick darauf, daß ihm - seiner Behauptung nach - die Mutter den Vorfall geschildert hat, hätte er jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem ihm bewußt war, daß er den behaupteten Nachtrunk zu sich genommen hat, bereits entsprechend reagieren können und allenfalls die Gendarmeriebeamten noch hinsichtlich des Nachtrunkes aufklären können.

Darüber hinaus mußte im Zuge der mündlichen Verhandlung festgestellt werden, daß die Aussagen des Bw bzw die seiner Mutter durchaus nicht widerspruchsfrei sind. Ein wesentlicher Widerspruch besteht darin, daß der Bw selbst erklärt hat, daß seine Mutter aus der Wohnküche ins Vorhaus gegangen und ihn dort gesehen habe, als er aus der Flasche Bacardi trank. Die Mutter selbst führte aber aus, sie habe den Sohn zum erstenmal gesehen, als er von der Speisekammer mit der Flasche in der Hand in die Küche hineingekommen sei.

Sie habe ihn beim Trinken gesehen, als er bei der Tür hereinkam und ihm dann die Flasche weggenommen. Weiters hat die Mutter des Bw noch im erstinstanzlichen Verfahren angegeben, daß ihr Sohn zwei bis drei Schluck Bacardi zu sich genommen habe, sich jedoch nunmehr nicht mehr daran erinnern könne, wieviel ihr Sohn getrunken hat. Auffällig ist weiters, daß die Mutter, dies hat die Befragung im Rahmen der mündlichen Verhandlung ergeben, offensichtlich in keiner Weise informiert war, um welches Verfahren es sich tatsächlich handelt. Sie hatte keine Ahnung, daß es sich um ein Strafverfahren handelt. Weiters erscheint es eher unwahrscheinlich, daß, wenn schon der Bw, wie er behauptet hat, zum Zeitpunkt der Amtshandlung nicht entsprechend orientiert war, die Mutter den Gendarmeriebeamten keine Erklärung hinsichtlich des von ihr beobachteten Nachtrunkes gegeben hat. Auch konnte sie keinerlei Angaben zur Füllmenge dieser Flasche und anfänglich auch nicht über deren Form machen.

Als Zusammenfassung dieser Umstände vertritt die erkennende Berufungsbehörde die Auffassung, daß die Nachtrunkbehauptung des Bw eine bloße Schutzbehauptung darstellt. Dies wird auch erhärtet durch die Aussage der medizinischen Sachverständigen, wonach der Bw unter den erhobenen Bedingungen (im günstigsten Fall) eine Menge von 0,25 l Bacardi mehr oder minder als Sturztrunk zu sich hätte nehmen müssen, um den gemessenen Alkoholgehalt zu erreichen. Unter Berücksichtigung des nachfolgenden Verhaltens des Bw erscheint diese Trinkmenge als unwahrscheinlich.

Unter Berücksichtigung der dargelegten Erwägungen wird daher als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens festgestellt, daß es dem Bw nicht gelungen ist, den von ihm behaupteten Nachtrunk glaubhaft zu machen und sich dadurch zu entlasten.

I.7. Unter Zugrundelegung des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ergibt sich nachstehende rechtliche Subsumtion:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Die unter Punkt I.6. dargelegte Beweiswürdigung hat ergeben, daß der Bw, nachdem seiner Nachtrunkbehauptung kein Glauben geschenkt wird, aufgrund des Ergebnisses des vorgenommenen Alkotestes sich zum Zeitpunkt des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Der dem Bw vorgeworfene Sachverhalt wird daher auch seitens der erkennenden Berufungsbehörde als erwiesen angesehen.

Zur Straffestsetzung (§ 19 VStG) wird festgestellt, daß diesbezüglich die Erstbehörde den Ermessensspielraum nicht überschritten hat. Dazu wird darauf hingewiesen, daß die in der StVO 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zu den gröbsten Verstößen der Straßenverkehrsordnung zählen, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen.

Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung bzw Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient sowie den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, als Grundlage herangezogen. Sie hat weiters die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als strafmildernd gewertet und darüber hinaus festgestellt, daß besondere Erschwerungsgründe, die über das objektive Maß der Strafzumessung hinausgehen, nicht vorliegen. Dazu wird allerdings bemerkt, daß sich laut Gutachten der medizinischen Sachverständigen unter Zugrundelegung der Meßergebnisse der Alkomatuntersuchung eine Tatzeitblutalkoholkonzentration von minimal 1,45 %o ergibt und dieser Blutalkoholgehalt beträchtlich über dem Grenzwert von 0,8 %o liegt. Dieser Umstand darf laut Rechtsprechung des VwGH (VwGH 12.9.1986, 85/18/0053) als Erschwerungsgrund gemäß § 19 Abs.2 VStG angenommen werden.

Im Hinblick auf das Verbot der reformatio in peius ist es der Berufungsbehörde jedoch verwehrt, dies nachträglich in Form einer Straferhöhung zu berücksichtigen.

Bei der Strafbemessung sind überdies general- sowie spezialpräventive Überlegungen miteinzubeziehen und es ist auch aus diesen Überlegungen heraus - unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw - eine Herabsetzung sowohl der verhängten Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe nicht vertretbar.

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die Erstbehörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Eine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung kann daher nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Dr. B l e i e r