VwSen-104140/10/Fra/Ka

Linz, 12.03.1997

VwSen-104140/10/Fra/Ka Linz, am 12. März 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 6. Kammer (Vorsitzende: Dr Klempt, Beisitzer:

Dr. Schieferer, Berichter: Dr. Fragner) über die Berufung des D, gegen Punkt 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 15.10.1996, VerkR96-17938-1996-Kb, wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 nach der am 3. März 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet abgewiesen, hinsichtlich der Strafe teilweise insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 12.000 S herabgesetzt wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen festgesetzt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu zahlen. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe, ds 1.200 S.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) unter Punkt 1 wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 13.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Tage) verhängt, weil er am 15.7.1996 um 23.08 Uhr das Motorfahrrad, Marke und Type , auf der Sonnleitner Bezirksstraße 1039 in St. Florian, Gemeinde Uttendorf, Bezirk Braunau/Inn, in Richtung Maria Schmolln, bis nächst Strkm. 2.170 gelenkt hat und sich am 15.7.1996 um 23.30 Uhr, am Gendarmerieposten 5270 Mauerkirchen, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

Die Erstbehörde sah die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung aufgrund der Anzeige des GP Mauerkirchen vom 17.7.1996, GZP-741/96-Si, und der darauf folgenden zeugenschaftlichen Einvernahme des Meldungslegers Rev.Insp. S, GPK Mauerkirchen, vom 12.8.1996 als erwiesen an. Begründend wird ausgeführt, daß aufgrund der deutlichen Alkoholisierungssymptome, wie deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankender Gang, lallende Aussprache und deutliche Rötung der Bindehäute, daß der Bw am GP Mauerkirchen zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat aufgefordert worden sei, welchen dieser jedoch am 15.7.1996 um 23.30 Uhr infolge Nichtbeatmung des Gerätes verweigerte. Rev.Insp. S habe zeugenschaftlich angegeben, daß der Bw nach der Aufforderung zur Überprüfung der Atemluft auf Alkoholgehalt zwar kräftig Luft holte, jedoch sogleich wieder ausatmete und anschließend das Mundstück des Alkomaten in den Mund führte, um jedoch nicht mehr weiter zu atmen, geschweige den hineinzublasen. Dieses Verhalten wäre deutlich zu erkennen gewesen. Daraufhin wäre der Bw ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß er den Alkomaten ordnungsgemäß zu beatmen hätte, da dies sonst einer Verweigerung gleichkomme. Nichtsdestoweniger hätte der Bw den nächsten Blasversuch in derselben Form vorgenommen und sei daher die Amtshandlung infolge Verweigerung durch Nichtbeatmung des Gerätes abzuschließen gewesen.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Der Bw behauptet, daß die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen nicht den Tatsachen entsprechen und verweist auf seine früheren Ausführungen. In einem Schriftsatz vom 13.9.1996 an die Erstbehörde brachte der Bw zu den ihm zur Last gelegten Tatbestand vor, daß er seiner Meinung nach den Alkomaten richtig bedient habe, da er auch zweimal hineingeblasen habe.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau - als nunmehr belangte Behörde - sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil hinsichtlich des gegenständlichen Tatbestandes eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG). Da sich die Berufung nicht nur gegen die rechtliche Beurteilung und/oder gegen die Strafhöhe richtet, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen. Diese wurde am 3. März 1997 abgehalten.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach durchgeführter Beweisaufnahme erwogen:

Der O.ö. Verwaltungssenat ist davon überzeugt, daß der von der Erstbehörde festgestellte Sachverhalt den Tatsachen entspricht. Der O.ö. Verwaltungssenat folgt diesbezüglich den Aussagen des Zeugen und Meldungslegers Rev.Insp. S, GP Mauerkirchen. Dieser bestätigte den unter Punkt I.1. von der Erstbehörde dargestellten und als erwiesen angenommenen Sachverhalt. Es hat nun der O.ö. Verwaltungssenat keinerlei Veranlassung, den glaubhaften, in sich widerspruchsfreien und unter Wahrheitspflicht getätigten Aussagen des Zeugen Siegesleitner keinen Glauben zu schenken. Der Bw hingegen begnügte sich mit der unsubstantiierten Behauptung, daß der ihm zur Last gelegte Tatbestand nicht den Tatsachen entspricht, ohne nur auch den Versuch zu unternehmen, diese Behauptung durch das Anbieten oder Vorbringen irgendeines Beweismittels zu untermauern. Er meinte lediglich bei der Berufungsverhandlung, daß der Alkomat nicht richtig funktioniert hätte. Dem entgegen brachte jedoch der Meldungsleger glaubhaft vor, daß der Alkomat keinerlei Luftstrom registriert hätte. Hätte der Bw den Alkomaten wenn auch nur unzulänglich - bedient, so hätte der Alkomat auch irgendeine Fehlermeldung ausgedruckt. Dies war jedoch nicht der Fall. Er - der Meldungsleger - sei auch schräg gegenüber dem Bw gestanden und habe genau beobachtet, daß dieser überhaupt nicht in das Meßgerät hineingeblasen hat.

Es habe auch das Atemalkoholmeßgerät vor und nach dieser Amtshandlung ordnungsgemäß funktioniert.

Die Berufung war daher abzuweisen, weil mit dem oben angeführten als erwiesen festgestellten Sachverhalt der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt hat.

Zur Strafe wird ausgeführt:

Die Geldstrafe und in der Relation auch die Ersatzfreiheitsstrafe war herabzusetzen, weil die einschlägigen Vormerkungen des Bw zum Zeitpunkt dieser Berufungsentscheidung gemäß § 55 Abs.1 VStG als getilgt anzusehen ist. Gemäß § 55 Abs.2 leg.cit. dürfen jedoch getilgte Verwaltungsstrafen bei der Strafbemessung im Verwaltungsstrafverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Berufungsbehörde hat allenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemesssung wahrzunehmen. Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe (vgl. VwGH 24.3.1993, 92/03/0246 ua). Eine weitere Herabsetzung der Strafe war jedoch unter Bedachtnahme auf die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Bw, aufgrund des hohen Unrechts- und Schuldgehaltes der Verwaltungsübertretung (es ist davon auszugehen, daß der Bw bewußt und somit vorsätzlich den Alkomattest verweigert hat) und aus spezialpräventiven Gründen nicht vertretbar.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t