VwSen-104389/3/GU/Mm

Linz, 03.03.1997

VwSen-104389/3/GU/Mm Linz, am 3. März 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Mag. P. U., vertreten durch RAe G., L., T. & Partner, E.straße 1, L., gegen die Höhe der mit Einspruchbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L. vom 23.12.1996, GZ: .., wegen einer Übertretung der StVO 1960 ausgesprochenen Strafe zu Recht:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben, die verhängte Geldstrafe auf 2.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 48 Stunden und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 200 S herabgesetzt. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 19, § 65, § 99 Abs.3 lit.d StVO 1960 Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt L. als Bezirksverwaltungsbehörde hat den Rechtsmittelwerber mittels Strafverfügung vom 30.8.1996, Zl..., schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A. Gaststätten-Betriebs- und Beratungsges.m.b.H. in L., H., verantworten zu müssen, daß am 1.8.1996 um 20.14 Uhr vor dem Lokal "XX", in L., der vor dem Lokal befindliche Schanigarten eine Tiefe von 1,7 m hatte und innerhalb dieses Schanigartens links und rechts des Einganges, je zwei Stehtische so aufgestellt waren, daß eine Tiefe von 1,9 m erreicht wurde, obwohl laut straßenpolizeilicher Bewilligung lediglich eine Tiefe von 0,9 m links bzw. 1,6 m rechts bewilligt worden sei, ohne daß für die somit darüberhinausgehende Benützung einer Straße zu einem verkehrsfremden Zweck im Sinn des § 82 Abs.1 StVO eine straßenpolizeiliche Bewilligung vorgelegen sei.

Wegen Verletzung des § 99 Abs.3 lit.d iVm § 82 Abs.1 StVO wurde ihm deswegen eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) auferlegt.

Der Beschuldigte hat nur gegen die Höhe der auferlegten Strafe Einspruch erhoben.

In dem darauf ergangenen Bescheid hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt L. über das Strafausmaß abgesprochen, dem Einspruch keine Folge gegeben, die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe wie in der Strafverfügung festgesetzt und dem Einspruchswerber einen Verfahrenskostenbeitrag von 10 Prozent der Geldstrafe auferlegt.

Begründend führt die erste Instanz aus, daß bei der Strafbemessung die mit der Tat verbundene Schädigung bzw. Gefährdung der Rechtschutzinteressen und die sonstigen nachteiligen Folgen als Grundlage richtig angenommen worden sei. Das Ausmaß des Verschuldens und der Umstand, daß dem Einspruchswerber kein Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute komme, seien gewertet worden und somit die Erschwerungs- und allfälligen Milderungsgründe nochmals gegeneinander abgewogen worden.

Die im Einspruch dargelegten Umstände - es handelte sich um solche, daß der Schanigarten täglich neu eingerichtet werde und dies mangels Markierung nach Augenmaß geschehe. Wenn dabei einige Zentimeter manchmal überschritten würden, sei dahinter sicher keine Absicht gesteckt, wobei zu berücksichtigen sei, daß die Tische manchesmal von den Gästen verschoben werden - könnten nicht der Entlastung dienen, zumal es sich um nicht unwesentliche Überschreitungen der genehmigten Schanigartenfläche handelt (straßenpolizeiliche Bewilligung 13 x 0,9 m Tiefe links und 1,6 m Tiefe rechts). Demgegenüber lag zum Tatzeitpunkt über die gesamte bewilligte Länge eine Tiefe von 1,7 m und bei den hinausragenden Stehtischen eine Tiefe von 1,9 m vor.

Unter Bedachtnahme auf die besonders berücksichtigungswürdige Situation in der FUZO, im Hinblick auf eine permanente Überschreitung der genehmigten Schanigartenausmaße, sei eine Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar gewesen.

In seiner durch einen rechtsfreundlichen Vertreter eingebrachten Berufung gegen diese ausgesprochene bzw. bestätigte Strafhöhe, macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß die Behörde eine Begründung schuldig geblieben sei, welche berücksichtigungswürdige Situation und welche Überschreitungen sie der Strafbemessung zugrundegelegt habe.

Die Behörde habe in ihrem Bescheid in keiner Weise ausgeführt, ob die behauptete Tat überhaupt zu einer Schädigung oder Gefährdung von Interessen geführt habe, noch welche Schutzinteressen durch die Überschreitung der Ausmaße gefährdet waren. Der Begriff "berücksichtigungswürdige Situation in der FUZO" sei zu unbestimmt. Im übrigen fehle eine Begründung, welche Erschwerungs- und Milderungsgründe die erste Instanz der Strafbemessung zugrundegelegt habe.

Über die im Einspruch reklamierten Milderungsgründe habe die erste Instanz nicht abgesprochen.

Wenn die Behörde angeführt habe, daß dem Beschuldigten der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht zugute komme, ohne anzuführen welche Vorstrafen der Bemessung zugrundegelegt würden, so müsse der Begründung entnommen werden können, welche Vorstrafen als auf der gleichen schädlichen Neigung beruhend, gewertet worden seien.

Ferner sei keinerlei Feststellung zu den Einkommens-, Vermögens- und Familien-verhältnissen getroffen worden.

Nicht unberücksichtigt dürfe im übrigen bleiben, daß die A. Gaststätten-Betriebs- und Beratungsges.m.b.H. grundsätzlich über eine straßenpolizeiliche Bewilligung für die Benützung der Straße in dem vorhin umschriebenen Umfang besitze. Es sei daher bloß eine Auflage nicht eingehalten worden, was allenfalls einen Verstoß gegen § 99 Abs.4 lit.i StVO bedeute, welcher mit einem höchsten Strafrahmen bis zu 1.000 S bedacht sei.

Aus all diesen Gründen sei die verhängte Geldstrafe überhöht und beantragt der Rechtsmittelwerber die Abänderung des angefochtenen Bescheides und die Verhängung einer geringeren Strafe nach dem Strafsatz gemäß § 99 Abs.4 lit.i StVO.

Nachdem nur eine Berufung gegen die Strafhöhe vorliegt und eine mündliche Verhandlung nicht gesondert begehrt wurde, konnte aufgrund der Aktenlage entschieden werden.

Eingangs ist zu vermerken, daß hinsichtlich des Vorbringens, die übertretene Norm sei § 99 Abs.4 lit.i StVO 1960 gewesen und demzufolge sei nur der im Einleitungssatz beschriebene Geldstrafrahmen bis zu 1.000 S zulässig, insoferne danebengeht, als der Schuldspruch samt der Subsumierung unter die verletzte Norm des § 99 Abs.3 lit.d StVO 1960 idFd 19. Novelle in Teilrechtskraft erwachsen ist und damit unantastbar geworden ist, weil vom Beschuldigten nur eine Berufung gegen die Strafhöhe vorliegt.

Am Rande wird vermerkt, daß es einen § 99 Abs.4 lit.i StVO 1960 infolge der 19. Novelle zum Tatzeitpunkt nicht mehr gab, sondern eine dementsprechende Bestimmung in § 99 Abs.3 lit.j StVO 1960, aufgenommen wurde und damit der gleiche Strafrahmen wie bei einer Subsumtion unter lit.d der zitierten Bestimmung besteht. Im übrigen erscheint die Subsumtion der konsenslosen Benützung der Straße über das vom Bewilligungsbescheid zugestandene Maß nicht von vorne herein als abwegig und nicht zwingend die Annahme rechtfertigend, daß es sich um eine bloße Nichteinhaltung von Auflagen gehandelt hat. Tatsächlich wurde nämlich der überschießende Teil der Straße unbestrittenermaßen ohne Bewilligung benutzt.

Bei dem gemäß § 99 Abs.3 Einleitungssatz StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle, gegebenen Strafrahmen von in Geld bis zu 10.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit an Arrest bis zu zwei Wochen, war zum Berufungsgegenstand folgendes zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bezüglich des Unrechtsgehaltes stimmt der O.ö. Verwaltungssenat mit der ersten Instanz (wenn diese die diesbezüglichen Ausführungen möglicherweise nicht so deutlich herausgearbeitet hat) damit überein, daß die objektive Tatseite ein beträchtliches Gewicht aufwies, da es sich bei dem Tatort, welcher im L. Altstadtbereich liegt, der offenkundig im Sommer (Tatzeit) dafür bekannt ist, daß sich brisante Szenen gegen die Sicherheit abspielen, ein Freihalten aller Verkehrszonen, welche nicht vom Magistrat zugestandenerweise zu verkehrsfremden Zwecken benutzt werden dürfen, zur komplikationslosen Benützung durch Fahrzeuge der Einsatzorganisationen freigehalten werden müssen um ein Mindestmaß an Sicherheit zu bieten. Durch die konsenslose Inanspruchnahme der Verkehrsfläche im zuvor beschriebenen Ausmaß, wurde dem geschützten Interesse gewichtig entgegengehandelt.

Gleiches trifft für die Mißachtung der Sorgfaltspflicht durch den Beschuldigten zu, der - wie wohl nicht allgegenwärtig - durch ein dichtes Kontrollnetz, Schulungen, Weisungen und Kontrollen seiner Mitarbeiter, gegebenenfalls Vermehrung des Ordnungspersonales, ungeachtet der Wirtschaftlichkeit, das öffentliche Interesse im Auge hätte haben müssen. Ein diesbezügliches, die Schuld entlastendes und seine Vorsorge untermauerndes Vorbringen fehlt im Einspruch und in der Berufung völlig. Die Rechtsmittel ergehen sich hauptsächlich darin, die Schuld auf andere, nämlich auf die Gäste, zu schieben ohne darzutun, was der Beschuldigte aus eigener Initiative hätte beigetragen, um die konsenslose Benützung der Verkehrsfläche hintanzuhalten (vergl. § 5 Abs.1 VStG).

Da einerseits das Ausmaß der zulässigen Straßennutzung und andererseits die Beweglichkeit der im Schanigartenbetrieb eingesetzten Gegenstände dem Beschuldigten bekannt waren, handelt es sich bei dem vom Beschuldigten an den Tag gelegten Treibenlassen der Dinge, um eine auffallende Sorglosigkeit. Ein maßgerechter Unternehmer der Straßengrund zu verkehrsfremden Zwecken, nämlich zur Ausübung des Gastgewerbes benutzt, muß angesichts der bekannten örtlichen Verhältnisse personell-technisch oder durch andere Art Vorsorge treffen, daß durch fremde Personen (Gäste) das zulässige Maß der Benutzung nicht überschritten wird und kann sich (bei der Unkenntnis der Gäste über den Genehmigungsumfang) nicht auf deren Verhalten (die Sache pervertierend) auf einen mildernden Umstand berufen.

Mangels geringen Verschuldens schied die Anwendbarkeit des § 21 Abs.1 VStG aus.

Besondere Milderungsumstände lagen nicht vor. Insoferne zutreffend hat die erste Instanz ausgeführt, daß darunter auch zu verstehen war, daß keine Unbescholtenheit vorliegt.

Eine solche liegt gemäß § 34 Z2 StGB nur vor, wenn ein Beschuldigter bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht. Nachdem der Beschuldigte aber verwaltungs-polizeiliche Vormerkungen aufweist und zwar wegen Übertretung des § 368 Z.9 GewO 1994 und des § 82 Abs. 1 StVO 1960, kam dieser Milderungsgrund nicht zum tragen. Wie erwähnt sind aber auch keine sonstigen Milderungsgründe aktenkundig. Die Behörde erster Instanz hat dieses Nichtvorliegen von Unbescholtenheit aber nicht als erschwerend gewertet in welche Richtung rechtsirriger Weise die Ausführungen der Berufung deuten. Insoweit waren auch hier noch die Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend. Was jedoch den Hinweis anlangt, daß die Tat durch längere Zeit fortgesetzt worden wäre und damit implizit der Erschwerungsgrund des § 33 Z1 StGB in Anschlag gebracht wurde, so ist festzustellen, daß dies mit dem in Rechtskraft erwachsenen Spruch, der nur einen Tattag nennt, im Widerspruch steht. Ein besonderer Erschwerungsgrund lag somit nicht vor.

Dies und der Umstand, daß der Beschuldigte in der Berufung und in den sonstigen Gelegenheiten sich zu rechtfertigen, eigeninitiativ keine Angaben über seine Ein-kommens- und persönlichen Verhältnisse machte, aus einer amtswegigen Erhebung jedoch hervorleuchtete, daß er als Privatentnahme monatlich nur 10.000 S bezieht, Eigentümer der Liegenschaft H. Nr. 12 ist und im übrigen keine Sorgepflichten besitzt, rechtfertigt durch den Entfall des Erschwerungsgrundes eine geringfügige Herabsetzung der verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Guschlbauer