VwSen-104446/11/Ki/Shn

Linz, 13.11.1997

VwSen-104446/11/Ki/Shn Linz, am 13. November 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des W, vom 4. November 1996 gegen das Straferkenntnis der BPD Linz vom 25. Oktober 1996, S-7771/96-3, zu Recht erkannt:

a) Faktum 1: Die Berufung gegen die Strafhöhe wird als unbegründet abgewiesen, die mit dem angefochtenen Straferkenntnis verhängte Strafe wird bestätigt. b) Faktum 3: Der Berufung gegen den Strafausspruch wird nach der Maßgabe Folge gege- ben, daß von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird. c) Faktum 4: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Strafer- kenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Faktum 5: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Strafer- kenntnis wird nach der Maßgabe bestätigt, daß diesbezüglich der Schuld- spruch bzw der Strafausspruch wie folgt zu lauten hat: "Sie haben das Sattel- kraftfahrzeug, Kz. mit Sattelanhänger, Kz. am 28.2.1996 um 21.20 Uhr in Linz, A7, Nord bei km 7,5 gelenkt und es wurde bei einer Kontrolle der Schaublätter zum genannten Zeitpunkt festgestellt, daß die Schaltvorrichtung des Kontrollgerätes a) am 26.2.1996 und b) am 28.2.1996 nicht betätigt wurde. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie Geldstrafen in Höhe von jeweils 400 S (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 12 Stunden) verhängt." Hinsichtlich der Fakten 1, 4 und 5 hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von insgesamt 420 S, ds jeweils 20 % der verhängten Geldstrafen, zu entrichten. Hinsichtlich Faktum 3 entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 21 Abs.1, 24 und 51 VStG zu II: §§ 64 und 65 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BPD Linz hat dem Berufungswerber (Bw) mit Straferkenntnis vom 25. Oktober 1996, S-7771/96-3, vorgeworfen, er habe das Sattelkraftfahrzeug, Kz., mit Sattelanhänger, Kz.am 28.2.1996 um 21.20 Uhr in Linz, A7, Nord bei km 7,5 gelenkt und 1) sich vor Inbetriebnahme des Fahrzeuges nicht vom vorschriftsmäßigen Zustand überzeugt, da folgender Mangel festgestellt wurde: die maximale Länge von 16,50 m beim Sattelkraftfahrzeug wurde überschritten, da die tatsächliche Länge 17,35 m betrug, 2) die Nebelscheinwerfer vorschriftswidrig verwendet, 3) die Lenkzeitunterbrechungen am 28.2.1996 nicht eingehalten, da die Unterbrechung bei 5 Std. Lenkzeit um 1 mal 15 Minuten überschritten wurde, 4) die Schaublätter vom 27.2.1996 über den Zeitraum, für den sie bestimmt waren, hinaus verwendet, 5) die Schaltvorrichtung des Kontrollgerätes wie anhand der Schaublätter vom 26.2.1996 und 28.2.1996 festgestellt wurde, nicht betätigt. Er habe 1) § 102 Abs.1 KFG iVm § 104 Abs.9 KFG, 2) § 99 Abs.5 KFG, 3) Art.7 Abs.1 der EG-VO 3820/85, 4) Art.15 Abs.2 der EG-VO 3821/85, 5) Art.15 Abs.3 der EG-VO 3821/85 übertreten. Gemäß § 134 Abs.1 KFG wurden über den Bw Geldstrafen in Höhe von 1) 500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden), 2) 300 S (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden), 3) 500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden), 4) 800 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden), 5) 800 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von insgesamt 290 S (jeweils 10 % der verhängten Geldstrafen) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 4. November 1996 Berufung mit den Anträgen, die Strafe zu Punkt 1 auf ein schuldangemessenes Maß herabzusetzen, das Strafverfahren zu den Punkten 2, 4 und 5 einzustellen und hinsichtlich der Übertretung zu Punkt 3 eine Ermahnung auszusprechen.

Er begründet das Rechtsmittel im wesentlichen damit, daß durch die Erstbehörde trotz seines Einspruches kein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden sei und diese sich nicht mit seiner Rechtfertigung auseinandergesetzt habe. Bereits in seinem Einspruch gegen die ursprünglich verhängte Strafverfügung hat der Bw wie folgt argumentiert: Zu Punkt 1: Es sei richtig, daß das von ihm gelenkte Sattelkraftfahrzeug zu lang gewesen sei, doch erscheine die deswegen verhängte Strafe zu hoch. Zu Punkt 2: Die Bestrafung zu diesem Punkt erfolge zu unrecht, weil damals immer wieder Nebelfelder, so auch unmittelbar vor der Anhaltung aufgetreten seien und von ihm nicht verlangt werden könne, daß er die Nebelscheinwerfer ständig auf- und abschalte. Zu Punkt 3: Die Verhängung von Geldstrafen wegen dieser geringfügigen Fahrtzeitüberschreitungen sei nicht gerechtfertigt, weil die Anhaltung am 28.2.1996 wenige Minuten vor Erreichen seines Fahrzieles erfolgte und es wäre in Anbetracht dieses Umstandes eine Ermahnung nach § 21 VStG völlig ausreichend gewesen. Zu Punkt 4: Daß das Schaublatt vom 27.2.1996 im Tachographen verblieben sei, obwohl der LKW nicht mehr in Betrieb war, lasse keine Bestrafung zu, dies vornehmlich deshalb, weil der Zeitraum von 24 Stunden nicht überschritten worden sei. Zu Punkt 5: Bei dem in seinem LKW installierten Tachographen handle es sich um ein Modell der neuesten Generation, bei dem die Schaltvorrichtung nicht mehr händisch betätigt werden müsse, sondern automatisch erfolge, sodaß auch die Bestrafung zu diesem Punkt nicht zulässig sei.

I.3. Die Erstbehörde hat im Rahmen einer Berufungsvorentscheidung der Berufung bezüglich Punkt 2 des Straferkenntnisses mit Bescheid vom 9. Dezember 1996, S-7771/96-3, Folge gegeben und diesbezüglich das Straferkenntnis aufgehoben bzw das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich der restlichen Fakten hat die Erstbehörde die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit hinsichtlich dieser Punkte dessen Zuständigkeit festgelegt. Dieser hatte, da weder primäre Freiheitsstrafen noch 10.000 S übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte unterbleiben, zumal im bekämpften Bescheid keine 3.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt und die Durchführung einer Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde (§ 51e Abs.2 VStG).

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt. Überdies wurde eine Auswertung der im Verfahrensakt in Kopie aufliegenden Tachographen-schaublätter vom 22.-28.2.1996 durch einen verkehrstechnischen Amtssachverständigen vorgenommen.

Was die verfahrensrelevanten Punkte anbelangt, so hat der Sachverständige festgestellt, daß am Schaublatt vom 28.2.1996 Unterbrechungen um 13.55 Uhr (1 Std 10 min), um 17.50 Uhr (20 min) und 20.10 Uhr (1 Std) ersichtlich sind, weshalb an diesem Tag die Unterbrechungen gemäß EWG-Richtlinie 3820/85, Art.7, eingehalten worden sind. Hinsichtlich Schaublatt vom 27.2.1996 (Faktum 4) hat der Sachverständige festgestellt, daß dieses um 8.00 Uhr desselben Tages in das Kontrollgerät eingelegt und nach 29 Stunden 50 Minuten am 28.2.1996 um 13.50 Uhr entnommen worden ist.

Letztlich hat der Sachverständige festgestellt, daß der Zeitgruppenschalter des EU-Kontrollgerätes vom Lenker nicht ordnungsgemäß bedient worden ist. Auf den vorliegenden Schaublättern sind Aufzeichnungen für alle sonstigen Arbeitszeiten sowie für die Bereitschaftszeit, Wartezeit und Schlafkabinenzeit nicht ersichtlich. Nachdem der Bw nachträglich bekanntgegeben hat, daß im LKW zum Zeitpunkt der Beanstandung ein EC-Kompakt-Tachograph KTCO 1318-27 der Firma Mannesmann-Kienzle installiert war, hat der Sachverständige in einem Ergänzungsgutachten festgestellt, daß es sich hier um einen 2-Fahrerschreiber mit 2 händisch zu betätigenden Zeitgruppenschaltern handelt. Unabhängig von der Stellung der Schalter werden Lenkzeiten vom Zeitgruppenschreiber automatisch registriert. Alle sonstigen Arbeitszeiten sowie Bereitschaftszeit, Wartezeit, Schlafkabinenzeit und Ruhezeit müssen vom Lenker händisch geschaltet werden.

Die vorerwähnten Gutachten wurden dem Bw im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Hinsichtlich des Ergänzungsgutachtens hat dieser innerhalb der eingeräumten zweiwöchigen Stellungnahmefrist nicht mehr reagiert.

In freier Beweiswürdigung gelangt die erkennende Berufungsbehörde zur Auffassung, daß die Feststellungen des Amtssachverständigen schlüssig sind und nicht im Widerspruch zu den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen stehen. Es bestehen daher keine Bedenken, die Angaben des Sachverständigen der Entscheidung zugrundezulegen.

I.5. Nach Durchführung des Beweisverfahrens hat der O.ö. Verwaltungssenat rechtlich wie folgt erwogen:

Zu Faktum 1: Der Bw hat diesbezüglich nur gegen das Strafausmaß Berufung erhoben, weshalb es der Berufungsbehörde verwehrt ist, sich inhaltlich mit dem Strafvorwurf auseinanderzusetzen. Was nun die Strafhöhe anbelangt, so hat die Erstbehörde bei dem vorgesehenen Strafrahmen (Geldstrafe bis zu 30.000 S) die bloße Ordnungswidrigkeit geahndet, weshalb eine Herabsetzung der festgelegten Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe sowohl aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen nicht vertretbar ist.

Zu Faktum 3: Auch in diesem Punkt hat der Bw den Schuldspruch dem Grunde nach nicht bestritten. Anders als hinsichtlich Faktum 1 hatte die Berufungsbehörde in diesem Punkt jedoch insoferne eine inhaltliche Überprüfung dahingehend vorzunehmen, ob die Voraussetzungen für die beantragte Ermahnung vorliegen. Bei dieser Überprüfung ist jedoch hervorgekommen (siehe oa Feststellung des Sachverständigen), daß der Bw sehr wohl die Unterbrechung gemäß der verfahrensgegenständlichen EG-Verordnung eingehalten hat. Wenn es auch der Berufungsbehörde wegen der Einschränkung der Berufung auf das Strafausmaß verwehrt ist, den rechtskräftigen Schuldspruch zu beseitigen, so erscheint es doch als vertretbar, über den Berufungsantrag hinaus im vorliegenden Fall von der Verhängung einer Strafe ohne Ausspruch einer Ermahnung abzusehen (§ 21 Abs.1 VStG).

Zu Faktum 4: Gemäß § 134 Abs.1 KFG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 30.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer ua der Verordnung (EWG) Nr.3821/85 über das Kontrollgerät im Straßenverkehr zuwiderhandelt. Gemäß Art.15 Abs.2 der Verordnung (EWG) Nr.3821/85 des Rates vom 20. Dezember 1985 über das Kontrollgerät im Straßenverkehr darf kein Schaublatt über den Zeitraum, für den es bestimmt ist, hinaus verwendet werden. Wie aus der im Verfahrensakt aufliegenden Kopie des Schaublattes vom 27. Februar 1996 hervorgeht, ist dieses für einen Zeitraum von 24 Stunden vorgesehen. Die Auswertung des Schaublattes durch den Sachverständigen hat ergeben, daß das Schaublatt vom 27. Februar 1996 um 8.00 Uhr desselben Tages in das Kontrollgerät und erst nach 29 Stunden und 50 Minuten am 28.2.1996 um 13.50 Uhr entnommen wurde. Demnach wurde das Schaublatt jedenfalls mehr als 24 Stunden, also über den Zeitraum, für den es bestimmt ist, hinaus verwendet und es ist daher der von der Erstbehörde erhobene Strafvorwurf zu Recht erfolgt.

Was die Strafbemessung in diesem Punkt anbelangt, so hat die Erstbehörde vom Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht. Unter Berücksichtigung des bereits erwähnten Strafrahmens von bis zu 30.000 S Geldstrafe, wurden auch in diesem Fall sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe relativ niedrig bemessen, weshalb eine Herabsetzung entsprechend dem Schuldausmaß nicht geboten ist.

Zu Faktum 5: Gemäß Art.15 Abs.3 der Verordnung (EWG) Nr.3821/85 des Rates vom 20. Dezember 1985 über das Kontrollgerät im Straßenverkehr betätigen die Fahrer die Schaltvorrichtung des Kontrollgerätes so, daß folgende Zeiten getrennt und unterscheidbar aufgezeichnet werden: a) die Lenkzeiten; b) alle sonstigen Arbeitszeiten; c) die Bereitschaftszeit, also die Wartezeit, d.h. die Zeit, in der die Fahrer nur an ihrem Arbeitsplatz verbleiben müssen, um der etwaigen Aufforderung nachzukommen, die Fahrtätigkeit aufzunehmen bzw wiederaufzunehmen oder andere Arbeiten zu verrichten; die während der Fahrt neben dem Fahrer verbrachte Zeit; die während der Fahrt in einer Schlafkabine verbrachte Zeit; d) die Arbeitsunterbrechungen und die Tagesruhezeiten. IVm der unter Pkt.4 zitierten Bestimmung des § 134 Abs.1 KFG 1967 stellt ein Verstoß gegen diese Vorschrift eine Verwaltungsübertretung dar.

Wie in der Anzeige festgestellt und dem Grunde nach auch nicht bestritten wurde, hat der Bw die Schaltvorrichtung des Kontrollgerätes, wie anhand der Schaublätter vom 26.2.1996 und 28.2.1996 festgestellt wurde, nicht betätigt. Der Bw rechtfertigt sich damit, daß bei dem in seinem LKW installierten Tachographen die Schaltvorrichtung nicht mehr händisch betätigt werden müsse, sondern automatisch erfolge. Entgegen diesem Vorbringen hat der Sachverständige festgestellt, daß bei dem gegenständlichen Tachographen (EC-Kompakt-KTCO 1318-27) zwar unabhängig von der Stellung der Schalter die Lenkzeiten von Zeitgruppenschreiber automatisch registriert, alle sonstigen Arbeitszeiten sowie Bereitschaftszeit, Wartezeit, Schlafkabinenzeit und Ruhezeit vom Lenker jedoch händisch geschaltet werden müssen. Diese Feststellung blieb letztlich vom Bw unwidersprochen, weshalb auch in diesem Punkt der Strafvorwurf zu Recht erfolgte, zumal eben der Bw die Schaltvorrichtung des Kontrollgerätes nicht betätigt hat.

Zur Strafbemessung in diesem Punkt wird festgestellt, daß es sich bei den jeweiligen Schaublättern um gesonderte Tatbestände (26.2.1996 bzw 28.2.1996) handelt, weshalb durch die Berufungsbehörde eine Trennung des Tatvorwurfes und damit auch des Strafausspruches vorzunehmen war. Es liegt diesbezüglich kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, zumal die Summe der verhängten Geldstrafen die Höhe der ursprünglich verhängten Gesamtstrafe (800 S bzw 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) nicht übersteigt (VwGH 27.1.1995, 94/02/0383). Was diesbezüglich die Strafbemessung anbelangt, so ist eine Herabsetzung ebenfalls nicht vertretbar. Ausgehend davon, daß es der Berufungsbehörde verwehrt ist, im Falle der Aufteilung das Gesamtstrafausmaß über dem von der Erstbehörde festgesetzten Strafausmaß festzulegen, stellt bei dem gegebenen Strafrahmen eine Geldstrafe in Höhe von 400 S bzw Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden unter Berücksichtigung des Ausmaßes der Schuld des Bw eine äußerst geringfügige Bestrafung dar. Insgesamt ist hinsichtlich der Strafbemessung zu den einzelnen Punkten festzustellen, daß auch seitens der Berufungsbehörde keine mildernden Umstände festgestellt werden können, was die Feststellung der Erstbehörde anbelangt, erschwerend bei der Strafbemessung sei das Vorliegen verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen zu werten, so ist dieser Auffassung entgegenzuhalten, daß lediglich einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen einen Straferschwerungsgrund bilden können. Dennoch konnte dieser Umstand im Hinblick darauf, daß die Strafen ohnedies äußerst milde bemessen wurden, keinen Niederschlag im Berufungsverfahren finden.

Auf die - unbestrittenen - Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Erstbehörde ebenfalls bereits Bedacht genommen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilagen Mag. K i s c h

Beschlagwortung: Kontrollgerät im Straßenverkehr, Tachographenscheibe, Fahrtenschreiber