VwSen-104449/24/BI/FB

Linz, 03.02.1998

VwSen-104449/24/BI/FB Linz, am 3. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bissenberger über die Berufung des Herrn W T, p.A. L, L, vom 20. Februar 1997 gegen Punkt II) des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. Februar 1997, III/ S 32.849/96-3, wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 18. November und 9. Dezember 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung sowie weiterer Erhebungen zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis im Punkt II) im Schuldspruch sowie im Ausspruch über die Ersatzfreiheitsstrafe mit der Maßgabe bestätigt wird, daß unter "Behörde" die Bundespolizeidirektion Linz zu verstehen ist, und die Übertretung insofern begangen wurde, als der Rechtsmittelwerber mit Schreiben vom 18. Oktober 1996 eine unrichtige Auskunft erteilt hat, die Geldstrafe wird jedoch auf 700 S herabgesetzt.

Der Verfahrenskostenbeitrag der Erstinstanz ermäßigt sich auf 70 S, ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1 und 19 VStG, §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 zu II.: §§ 64 und 65 VStG Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat im Punkt II) des genannten Straferkenntnisses über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 1.000 S (5 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt sowie ihm einen anteiligen Verfahrenskostenbeitrag von 100 S auferlegt. Ihm wurde zur Last gelegt, als Zulassungsbesitzer des KFZ, Kz.: , auf Verlangen der Behörde nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der schriftlichen Aufforderung - zugestellt am 9. Oktober 1996, bis zum 23. Oktober 1996 - Auskunft darüber erteilt zu haben, wer dieses Kraftfahrzeug am 27. September 1996 um 16.50 Uhr gelenkt habe.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 18. November und 9. Dezember 1997 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, des Behördenvertreters Mag. B und der Zeugen GI P, M T und J H durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er habe zur damaligen Zeit das KFZ nicht gelenkt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, weiters in den Verfahrensakt S-32.759/96-4 der Erstinstanz, Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die angeführten Personen zeugenschaftlich einvernommen wurden, sowie weitere Erhebungen zur Arbeitszeit des Zeugen H am 27. September 1996. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Meldungsleger GI P war am 27. September 1996 im Rahmen des Streifendienstes mit einem Kollegen in der P-Straße unterwegs, als ihm gegen 16.50 Uhr der PKW des Rechtsmittelwerbers im Schrittempo aus Richtung D kommend im Gegenverkehr auffiel. Dem Zeugen war der Rechtsmittelwerber zum damaligen Zeitpunkt zwar nicht persönlich bekannt, jedoch kannte er dessen im Wachzimmer Polizeidirektion aktenkundigen Daten (Adresse, Kennzeichen des PKW und seine Vormerkungen gemäß § 64 Abs.1 KFG 1967) sowie die Polizeifotos; ihm war auch der übliche Abstellort des PKW bekannt und er hatte bereits festgestellt, daß der BeschuldigtenPKW an diesem Tag nicht wie üblich im Bereich des Hauses D 8a abgestellt war. Laut seiner Aussage erkannte der Zeuge sowohl den PKW an dessen Kennzeichen als auch den Rechtsmittelwerber eindeutig als dessen Lenker, wobei er eine Verwechslung dezidiert ausschloß und angab, der Beschuldigte habe damals einen etwas längeren "Dreitagebart" getragen. Sein Kollege habe zwar den PKW gesehen, jedoch nicht auf den Lenker geachtet. Auf Grund der baulichen Trennung der dortigen Fahrbahn war ein sofortiges Wenden des Polizeifahrzeuges nicht möglich und bei der Rückkehr war das Fahrzeug bereits verschwunden. Es wurde vom Meldungsleger nach ca. 10minütiger Suche beim Haus D 14 mit noch warmer Motorhaube abgestellt vorgefunden. Beide Polizeibeamte suchten dann die Wohnung des Rechtsmittelwerbers auf, wobei ihnen über Funk Tür Nr. 71 im Haus D 8a angegeben worden war. Dort befand sich nur die Zeugin M T, die zwar über den Grund der Suche aufgeklärt wurde, über den Verbleib ihres Gatten aber keine Angaben machte. M T sagte auf das ihr als Gattin des Beschuldigten zustehende Entschlagungsrecht hingewiesen aus, ihr Gatte und sie hätten verschiedene Wohnungen im gleichen Stockwerk; Tür Nr. 71 sei ihre und Tür Nr. 78 die Wohnung ihres Gatten. Die Polizei sei ca. um 17.00 Uhr in ihre Wohnung gekommen. Der Meldungsleger hätte gesagt, ihr Gatte sei beim Lenken seines PKW gesehen worden. Sie habe gewußt, daß ihr Gatte sein Fahrzeug zur damaligen Zeit an den Zeugen H zur Fahrt in die Arbeit nach W verborgt hatte und daher nicht selbst gefahren sein konnte. Überdies habe zuvor schon der Zeuge H telefonisch mitgeteilt, daß er den PKW bereits abgestellt habe. Der Meldungsleger habe sich überall in der Wohnung umgesehen und sei dann gegangen; etwas später sei ihr Gatte heimgekommen. Sie seien dann weggefahren, und zwar tatsächlich ihr Gatte mit seinem PKW. Er sei dann auch beim Lenken beanstandet und dafür von der Erstinstanz bestraft worden. Der Zeuge H bestätigte bei seiner Einvernahme, er habe sich den PKW des Rechtsmittelwerbers von ca 3 Wochen vor und noch bis 2 Wochen nach dem 27. September 1996 ausgeborgt, um damit in die Arbeit zur Fa. F nach W und zurück zu fahren. Sein eigener PKW sei bei einem Unfall ca 3 Wochen vor dem Vorfall beschädigt worden und deshalb habe er sich den PKW des Beschuldigten ausgeborgt. Er habe 6 Wochen bei der Fa. F gearbeitet. Seine damalige Bekannte habe zwar auch einen PKW gehabt, ihn ihm aber nie für die Fahrt nach W geborgt. Der vom Rechtsmittelwerber vorgelegte Arbeitsnachweis über eine Arbeitszeit an diesem Tag bis 17.00 Uhr sei richtig. Er sei von T etwa 30 bis 40 Minuten nach L gefahren, habe den PKW in der Nähe der Wohnung T abgestellt und sei dann - wie schon öfter - zum Rechtsmittelwerber auf einen Kaffee gegangen. Er schloß dezidiert aus, zu dieser Zeit einen Schnauzer wie der Rechtsmittelwerber getragen zu haben.

Angesprochen auf die vom Meldungsleger angegebene Lenkzeit 16.50 Uhr und die Auffindung des PKW um 17.00 Uhr gab der Zeuge an, er könne sich doch nicht so genau erinnern, insbesondere daran, ob bei der Fa. F mittels Stechuhr die Arbeitszeit festgehalten werde bzw ob die Fahrzeit in diesem für die Fa. A, für die er damals im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses gearbeitet habe, bestimmten Arbeitsnachweis eingerechnet worden sei, weil diese Regelungen bei den verschiedenen Firmen, bei denen er gearbeitet habe, trotz entsprechender Vermerke auf dem Arbeitsstundennachweis unterschiedlich gewesen seien. Er glaube aber, daß bei der Fa. F die Leasingarbeiter gleichzeitig mit den eigenen Leuten zu arbeiten aufgehört hätten. Der Rechtsmittelwerber hat sich in der mündlichen Verhandlung dahingehend verantwortet, er sei am Vorfallstag nach 17.00 Uhr heimgekommen und ca um 17.30 Uhr vom Zeugen H telefonisch über den Abstellort des PKW informiert worden. Danach habe er mit seiner Gattin zum Duty-Free nach W fahren wollen, sei aber bereits in Linz wegen Fahrens ohne Lenkerberechtigung beanstandet worden. Er selbst habe an diesem Tag nicht mehr bei der Fa. F gearbeitet. Seiner Erinnerung nach gebe es dort fixe Arbeitszeiten, wobei teilweise Zwickeltage hereingearbeitet würden, die von Leasingarbeitern auf Überstundenbasis mitgeleistet würden. Arbeitsschluß sei für alle gleich.

Beim Personalbüro der Fa. F in T/W wurde in Erfahrung gebracht, daß am 27. September 1996, einem Freitag, ausnahmsweise länger als bis Mittag gearbeitet wurde, nämlich habe die Arbeit um 17.00 Uhr geendet. Diese Feststellung ergab sich auch bei der Überprüfung der Stempelkarten zweier in der selben Abteilung wie der Zeuge H beschäftigter Arbeitnehmer.

Seitens des unabhängigen Verwaltungssenates wurde dem Rechtsmittelwerber zum Ergebnis der Nachforschungen bei der Fa. F Parteiengehör gewährt; allerdings hat sich dieser nicht dazu geäußert.

Auf dieser Grundlage besteht beim unabhängigen Verwaltungssenat kein Zweifel, daß auch der Zeuge Hintermayer am Vorfallstag jedenfalls bis 17.00 Uhr in T gearbeitet hat und daher nicht schon um 16.50 Uhr den PKW des Rechtsmittelwerbers in L gelenkt haben kann.

Kein Zweifel besteht jedoch am Wahrheitsgehalt der Zeugenangaben des Meldungslegers, der anhand der von ihm vorgelegten, 1995 aufgenommenen Polizeifotos des Rechtsmittelwerbers diesen beim Lenken seines ihm ebenfalls anhand des Kennzeichens bekannten PKW im Begegnungsverkehr bei Schrittempo erkannt hat. Bei der mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, daß eine Ähnlichkeit des Zeugen H mit dem Rechtsmittelwerber im Sinne einer Verwechslungsmöglichkeit nicht besteht und der Zeuge hat auch nach eigenen Aussagen nie einen Schnauzer getragen. Die Zeugin M T hat glaubhaft angegeben, sie habe von der Verborgung des PKW an den Zeugen gewußt, diesen aber konkret an diesem Tag weder beim Lenken noch beim Abstellen des Fahrzeuges gesehen; sie habe nur mit ihm telefoniert.

Auf Grund der schlüssigen und nachvollziehbaren Ergebnisse des Beweisverfahrens war davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber selbst der Lenker seines PKW um 16.50 Uhr des 27. September 1996 war, weshalb auch die von ihm mit Schreiben vom 18. Oktober 1996 gegebene Auskunft, in der er den Zeugen J H als Lenker zum fraglichen Zeitpunkt angegeben hatte, nicht richtig gewesen sein kann. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: Gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt bzw zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Fall einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens ist als erwiesen anzunehmen, daß der Rechtsmittelwerber eine unrichtige Lenkerauskunft gegeben, daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Die Spruchergänzung erfolgte zur genaueren Umschreibung des Tatverhaltens, wobei die ergänzten Teile bereits der Begründung des innerhalb der Verjährungsfrist erlassenen Straferkenntnisses zu entnehmen sind.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, daß der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 bis 30.000 S Geld- bzw bis zu 6 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist zu entnehmen, daß die Erstinstanz hinsichtlich Punkt II) zutreffend weder mildernde noch erschwerende Umstände gefunden hat. Außerdem wurde ein Nettomonatseinkommen von ca. 10.000 S und das Fehlen von Sorgepflichten angenommen, während sich nunmehr ergeben hat, daß der Rechtsmittelwerber für die Dauer der derzeitigen Haft kein Einkommen bezieht. Allein aus diesem Grund war die Geldstrafe geringfügig herabzusetzen.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 19 VStG im wesentlichen dem nicht unbedeutenden Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung - insbesondere war von vorsätzlicher Begehung auszugehen -, wobei die finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers berücksichtigt wurden. Die Strafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe sind die Einkommensverhältnisse zu vernachlässigen, weshalb diesbezüglich eine Herabsetzung nicht gerechtfertigt war. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Bissenberger Beschlagwortung: Beweisverfahren ergab Lenkereigenschaft des Rechtsmittelwerbers, daher unrichtige Lenkerauskunft; Herabsetzung der Geldstrafe wegen geänderten Einkommensverhältnissen (Haft)