VwSen-104523/26/BI/FB

Linz, 16.06.1998

VwSen-104523/26/BI/FB Linz, am 16. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn E S, L, E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L, Z, F, vom 19. März 1997 gegen das wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 ergangene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17. März 1997, VerkR96-5798-1996-OJ, auf Grund des Ergebnisses der am 16. Dezember 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Strafer-kenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch insofern abgeändert wird, als der Rechtsmittelwerber den PKW "aus Richtung U kommend in Richtung T" gelenkt hat.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erst-instanz den Betrag von 2.400 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten. Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1 und 19 VStG, §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.a iVm 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S (288 Stunden EFS) verhängt, weil er am 7. Dezember 1996 um 3.40 Uhr den PKW Mercedes, Kz. , auf der A aus Richtung L kommend in Richtung G in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Auf Grund der 10.000 S übersteigenden Geldstrafe war Kammerzuständigkeit gegeben (§ 51c VStG). Am 16. Dezember 1997 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. L und der medizinischen Sachverständigen Dr. H durchgeführt. Auf die öffentliche mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet. 3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er habe in der Nacht vom 6. auf den 7. Dezember 1996, in der er von 18.00 bis 3.30 Uhr in seinem Lokal in U gearbeitet habe, lediglich 2 Seidel Bier, nämlich um ca. 1.30 Uhr, und um Mitternacht einen kleinen Fernet getrunken, zumal ihn seine Gattin schon telefonisch auf die damaligen Planquadrataktionen der Gendarmerie hingewiesen habe. Er habe auch 2 Tabletten Apracur wegen eines grippalen Infektes eingenommen, nämlich eine vor 18.00 Uhr und eine weitere gegen Mitternacht, und könne sich nur vorstellen, daß dadurch das Alkomatergebnis verfälscht worden sein könnte. Die Alkomatmessungen an Ort und Stelle seien außerdem zu Unrecht erfolgt, weil er gar nicht beabsichtigt habe, den Autobahnabschnitt nach der Abfahrt T zu befahren. Die Abfahrt T, an der er abfahren wollte, sei ohne gesetzliche Deckung gesperrt gewesen. Die Planquadrataktion habe auf dem Autobahnparkplatz vor der Ausfahrt G stattgefunden. Bei ihm hätten an Alkoholisierungsmerkmalen lediglich Alkoholgeruch der Atemluft und gerötete Augen vorgelegen, die aber auf seine damalige Grippe-Erkrankung und den Aufenthalt im verrauchten Lokal zurückzuführen gewesen seien und nicht auf die Alkoholmenge. Er habe aber sonst einen sicheren Gang, eine deutliche Aussprache und ein beherrschtes Benehmen aufgewiesen, was auch dafür spreche, daß das Alkomatergebnis eher auf die eingenommenen Medikamente zurückzuführen sei. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, in der der Rechtsmittelwerber und sein Vertreter gehört und ein medizinisches Gutachten durch die Amtsärztin erstellt wurde, sowie durch weitere Ermittlungen betreffend das in den vorgelegten Zeitungsartikeln angeführte Atemalkoholmeßgerät und Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens durch den Amtssachverständigen Ing. A zur Frage einer möglichen Beeinflussung des Meßergebnisses durch Rauchen innerhalb von 15 Minuten vor dem Atemtest. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich: Der Rechtsmittelwerber lenkte am 7. Dezember 1996 gegen 3.40 Uhr seinen PKW auf der A von U kommend Richtung G in der Absicht, diese über die Abfahrt T - er wohnt in T - zu verlassen. Die Abfahrt war jedoch gesperrt und er mußte auf der A Richtung G weiterfahren. Beim zwischen den beiden Abfahrten befindlichen Autobahnparkplatz war die Autobahn gesperrt und alle Fahrzeuge wurden auf den Parkplatz umgeleitet, wo von Beamten des LGK für OÖ - Verkehrsabteilung, Linz, Atemalkoholmessungen an Ort und Stelle durchgeführt wurden. Laut Anzeige ergaben die beim Rechtsmittelwerber um 3.49 und 3.51 Uhr durchgeführten Messungen 0,47 und 0,48 mg/l AAG, wobei der Meldungsleger RI A an ihm Alkoholgeruch in der Atemluft und gerötete Augen feststellte. Der Rechtsmittelwerber gab bei der Amtshandlung seinen Alkoholkonsum mit zwei Seidel Bier und einem kleinen Magenbitter von 2.00 bis 3.30 Uhr an und bestätigte, um 0.00 Uhr eine Tablette Apracur eingenommen zu haben. Auf Grund des Alkomatergebnisses wurde ihm die Weiterfahrt untersagt. Eine Blutabnahme wurde nicht durchgeführt. Der Rechtsmittelwerber hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, das Alkomatergebnis sei im Hinblick auf von ihm auch vorgelegte Artikel aus der Kronenzeitung vom 20. und 21. Dezember 1996 und 4. Jänner 1997 zu hinterfragen, in denen berichtet wird, daß ein Planquadrat-Alkomatergebnis von 0,4 mg/l AAG durch eine Blutprobe von 0,3 %o BAG widerlegt worden sei. Er meine, daß bei seiner Atemluftuntersuchung derselbe Alkomat verwendet worden sei wie im in der Zeitung geschilderten Fall. Außerdem habe der Lenker, der vor ihm die Atemluftprobe abgelegt habe, angegeben, nichts getrunken zu haben und sich den bei ihm festgestellten AAG von 0,79 mg/l nicht erklären zu können. Auch diese Äußerung lasse ihn vermuten, daß das Atemluftmeßgerät fehlerhaft gewesen sei.

Bei seiner Einvernahme im Lauf der mündlichen Verhandlung hat der Rechtsmittelwerber ohne diesbezüglichen Hinweis augenscheinlich von sich aus behauptet und glaubwürdig dargelegt, er sei starker Raucher, habe an diesem Abend in seinem verrauchten Lokal gearbeitet und selbst noch auf der Heimfahrt geraucht. Er habe auf die Alkomatmessung einige Zeit warten müssen, weil vor ihm ein Test mit einem anderen Fahrzeuglenker durchgeführt worden sei, und er habe auch während dieser Wartezeit, die er im Freien vor dem Gendarmeriefahrzeug verbracht habe, geraucht. Niemand habe ihm gesagt, er dürfe nicht rauchen. Keinesfalls sei eine rauchfreie Wartezeit von 15 Minuten vor Beginn der Atemluftalkoholmessungen eingehalten worden. Die Amtssachverständige Dr. H hat gutachtlich ausgeführt, das zur Behandlung von Erkältungskrankheiten bestimmte Apracur enthalte laut Austria-Codex weder Ethanol noch anderen Alkohol oder Lösungsmittel. Eine Beeinflussung des Alkomatergebnisses durch das Medikament sei denkunmöglich und auszuschließen. Durch das Zusammentreffen des Medikaments mit Alkohol müsse vielmehr mit einer verstärkten subjektiven Alkoholwirkung gerechnet werden. Eine Alkoholresorption über die Haut wurde ebenso ausgeschlossen wie eine Beeinflussung des Meßergebnisses durch den vom Rechtsmittelwerber während des Abends getrunkenen Orangensaft.

Die Bundespolizeidirektion Linz teilte unter Vorlage des betreffenden Alkoholerhebungsbogens mit, daß im den Zeitungsartikeln zugrundeliegenden Fall der Alkomat M 52052/A der Firma Siemens mit der Nr. W 572 verwendet wurde - in diesem Fall wurde eine halbe Stunde nach Trinkende ein Alkotestergebnis von 0,40 mg/l AAG erzielt, bei der Blutuntersuchung der Probandin ergab sich aber ein niedrigerer, nicht mit der Atemluftprobe in Einklang zu bringender BAG, sodaß das Verwaltungsstrafverfahren von der zuständigen BH Linz-Land mit der Begründung eingestellt wurde, ein Bedienungsfehler wegen der 15minütigen Wartezeit könne nicht verläßlich ausgeschlossen werden. Im Fall des Rechtsmittelwerbers wurde hingegen ein Atemluftmeßgerät derselben Bauart mit der Nr. V 257 des LGK f OÖ. verwendet, sohin nicht das den Zeitungsartikeln zurgrundeliegende Gerät. Der technische Sachverständige Ing. A hat gutachtlich ausgeführt, laut Betriebsanleitung des verwendeten Atemalkoholmeßgeräts (Alkomat) habe in einem Zeitraum von 15 Minuten vom Anhaltezeitpunkt Rauchen zu unterbleiben. Das Verbot sei erforderlich, um die Nullpunktabgleichung des Geräts nicht zu beeinflussen. Das Meßprinzip des Geräts beruhe auf der Heranziehung der Absorbtion der Infrarotstrahlung durch Äthylalkohol, wobei Tabakrauch eine infrarotschwächende Wirkung habe. Bei vergleichbaren Messungen sei zwar eine Beeinflussung der Meßbereitschaft des Geräts, das bei nicht einwandfrei möglicher Nullpunktabgleichung eine Fehlermeldung anzeige, verzeichnet worden, nicht aber eine Beeinflussung des Anzeigewertes bei gültigen Messungen. Beiden Verfahrensparteien wurde zum technischen Gutachten sowie zum Erhebungsergebnis über das im den Zeitungsartikeln zugrundeliegenden Fall verwendete Meßgerät die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt. Die Erstinstanz hat auf der Grundlage beider Gutachten den Vorwurf der Begehung der zur Last gelegten Übertretung aufrechtgehalten; eine Stellungnahme durch den Rechtsmittelwerber ist nicht eingelangt.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen: Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 idF der 19. StVO-Novelle darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wobei der Zustand einer Person bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber als von Alkohol beeinträchtigt gilt. Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, daß der Rechtsmittelwerber ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt und Symptome einer Alkoholisierung aufgewiesen sowie den Konsum alkoholischer Getränke zugegeben hat. Die bei der mündlichen Verhandlung gemachten Trinkangaben stimmen ebenso wie die über die Einnahme des Grippemittels mit den Aussagen bei der Amtshandlung überein. Die Trinkangaben sind nicht geeignet, den (günstigeren) AAK-Wert von 0,47 mg/l um 3.49 Uhr zu erklären; eine Verfälschung des Meßergebnisses durch die Tabletten ist auf der Grundlage des schlüssigen medizinischen Sachverständigengutachtens auszuschließen. Der die Messung durchgeführt habende Gendarmeriebeamte RI A ist laut Anzeige zur Durchführung solcher Messungen besonders geschult und behördlich ermächtigt. Der Atemtest wurde mit einem geeichten und zuletzt vor dem Vorfall am 8. November 1996 vom Hersteller Siemens überprüften Alkomat mit der BauartNr. V 257 durchgeführt, bei dem keinerlei Hinweis auf eine eventuelle Funktionsuntüchtigkeit bestand. Der Anzeige ist dezidiert kein Hinweis darauf zu entnehmen, daß der Rechtsmittelwerber darauf aufmerksam gemacht worden wäre, daß er vor dem Atemtest nicht mehr rauchen dürfe oder daß die vorgesehene Wartezeit vor dessen Beginn beachtet worden wäre.

Nach dem persönlichen Eindruck des Rechtsmittelwerbers bei der mündlichen Verhandlung handelt es sich bei ihm zweifellos um einen starken Raucher. Seine Schilderung, er habe bei der Fahrt zum Meßort (wie beim Lenken des PKW bei ihm üblich) ebenso geraucht wie unmittelbar vor der Durchführung der einzelnen Messungen (er habe im Freien bis zum Abschluß der Amtshandlung mit dem vorherigen Probanden gewartet und sich eine Zigarette angezündet, zumal ihm auch niemand gesagt habe, er dürfe das nicht, dann sei er in das Gendarmeriefahrzeug gebeten und der Test sogleich begonnen worden) ist daher glaubhaft.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt auf dieser Grundlage in freier Beweiswürdigung zu der Auffassung, daß im gegenständlichen Fall tatsächlich die in den Verwendungsbestimmungen für Atemalkoholmeßgeräte der Bauart 52052/A 15 vorgesehene 15minütige Wartezeit vor Beginn der Atemalkoholmessungen mit dem Rechtsmittelwerber nicht eingehalten wurde. Schon aus der Anzeige läßt sich ersehen, daß dem Rechtsmittelwerber ein Lenken des Fahrzeuges um 3.40 Uhr vorgeworfen wurde, und aus dem Meßstreifen geht 3.48 Uhr als Zeitpunkt des ersten Blasversuchs, bei dem wegen zu kurzer Blaszeit kein Ergebnis erzielt wurde, hervor. Die anschließenden Blasversuche wurden vom Gerät als verwertbar eingestuft und ergaben Atemalkoholwerte von 0,47 und 0,48 mg/l. Allein aus dem Erscheinungsbild des Meßstreifens läßt sich kein Schluß auf eine Fehlfunktion des Geräts ziehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 19. Juni 1991, 91/02/0026, ausgesprochen, daß von einem Ergebnis einer Untersuchung der Atemluft nur dann gesprochen werden kann, wenn die für die ordentliche Funktionsweise des Geräts maßgebliche Betriebsanleitung des Herstellers beachtet wurde. Es entspricht der Rechtsprechung, daß die Atemluftalkoholuntersuchung nach den Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholmeßgeräte erst 15 Minuten nach dem letzten Alkoholkonsum vorgenommen werden darf (VwGH v 12. April 1996, 96/02/0025).

Aus der Betriebsanleitung der Firma Siemens für dem Alcomat 52052/A15 (Analysegerät zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration), nämlich im Punkt 4. 'Durchführung der Atemalkoholbestimmung', ist im Punkt 4.1 'Bedienungsablauf' unter 3. zu lesen: "Proband 15 Minuten vom Anhaltezeitpunkt beobachten, keine Nahrungs- oder Getränkeaufnahme, Mundsprays, Medikamente, Rauchen usw". Für den Fall der Verwendung des Geräts in geschlossenen Räumen ist laut Punkt 6.2 'Stationärer Betrieb' darauf zu achten, daß in der Umgebung des Geräts keine alkoholischen Dämpfe und kein starker Tabakrauch vorhanden sind, da dies beim Nullabgleich zur Fehlermeldung "ERR.2" - dh laut Tabelle 3: Nullpunkt AAK instabil, Luft nicht alkoholfrei - führen könne. Unter Punkt 6.3 'Mobiler Betrieb' wird auf die Notwendigkeit einer ausreichenden Belüftung bei höheren Umgebungstemperaturen hingewiesen. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1995, 95/02/0490, hat dieser unter Hinweis auf die Vorjudikatur ausgesprochen, daß die Behörde auch dann von einem gültigen Meßergebnis ausgehen kann, wenn die erwähnte Wartefrist nicht eingehalten wurde, diese Annahme jedoch aus fachlichen Gründen zulässig war.

Der technische Amtssachverständige Ing. A hat unter Hinweis auf die infrarotschwächende Wirkung von Tabakrauch gutachtlich ausgeführt, das Verbot des Rauchens unmittelbar vor der Messung sei erforderlich, um den Nullpunktabgleich nicht zu beeinflussen. Ein Einfluß auf ein gültiges Meßergebnis durch Rauchen vor der Messung bzw eine Beeinflussung des Anzeigewertes bei einer gültigen Messung sei auszuschließen. Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt unter Bedachtnahme auf die Verwendungsrichtlinien und die Betriebsanleitung für das verwendete Atemalkoholmeßgerät zu der Auffassung, daß im gegenständlichen Fall zwar die 15minütige Wartefrist nicht eingehalten wurde, daß aber, insbesondere im Hinblick auf die schlüssigen Ausführungen des technischen Amtssachverständigen, kein Hinweis darauf zu finden ist, daß das erzielte Meßergebnis von 0,47 mg/l AAG deswegen nicht gültig und als Beweismittel im Verwaltungsstrafverfahren nicht heranziehbar sein könnte. Eine Beeinflussung des Meßwertes zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers ist auch insofern auszuschließen, als sich allein aus dem Vorhandensein von Rauch in der ins Gerät geblasenen Atemluft ein den Grenzwert überschreitender Atemalkoholwert wohl nicht erklären läßt. Weder seitens der Erstinstanz noch durch den Rechtsmittelwerber wurde diesbezüglich Gegenteiliges behauptet, sodaß für den unabhängigen Verwaltungssenat keine fachlichen Gründe iSd oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Heranziehung des Meßergebnisses als Grundlage für den Tatvorwurf entgegenstehen.

Zu den weiteren Einwendungen im Rechtsmittel ist auszuführen, daß sich der Tatvorwurf des Lenkens eines Fahrzeuges in alkoholbeeinträchtigtem Zustand auf die Fahrtstrecke "A aus Richtung L kommend in Richtung G" bezieht. Der Rechtsmittelwerber hat nach seinen eigenen glaubwürdigen Angaben beabsichtigt die A von U kommend in T zu verlassen und wurde durch die Sperre der Autobahn bis zum Parkplatz vor der (nächsten) Ausfahrt G umgeleitet. Den Autobahnabschnitt nach der Abfahrt T hat er nie zu befahren beabsichtigt, sodaß diesbezüglich eine Spruchkorrektur vorzunehmen war. Seitens des unabhängigen Verwaltungssenates besteht jedoch kein Zweifel an der Zulässigkeit großangelegter Alkoholkontrollen durch Beamte des LGK f OÖ. Auf dieser Grundlage war davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber den ihm - in nunmehr eingeschränkter Form - zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw von einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht. Der Rechtsmittelwerber hat sein Nettomonatseinkommen mit etwa 10.000 S bis 12.000 S angegeben. Er ist sorgepflichtig für die Gattin und ein Kind. Er weist nicht einschlägige Vormerkungen auf, sodaß ihm der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugute kommt. Andere mildernde oder erschwerende Umstände waren nicht zu finden.

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag auf dieser Grundlage nicht zu erkennen, daß die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum überschritten haben könnte. Auch die nunmehrige Einschränkung des Tatvorwurfs hinsichtlich der Fahrtstrecke rechtfertigt eine Herabsetzung der Strafe nicht. Diese liegt im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und hält auch general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand. Es steht dem Rechtsmittelwerber frei, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Wegschaider Beschlagwortung: 15minütige Wartezeit vor Alkotestprobe wurde bezüglich Rauchen nicht eingehalten, es ergaben sich aber laut technischem Gutachten keine fachlichen Gründe, die der Annahme eines gültigen Meßergebnisses entgegengestanden wären - Schuldpsurch § 5 Abs.1 StVO bestätigt.