Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-104692/14/BI/FB

Linz, 07.07.1998

VwSen-104692/14/BI/FB Linz, am 7. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn M S, vertreten durch RAe Dr. E & Partner, vom 27. Mai 1997 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 16. Mai 1997, VerkR96-21456-1996-Shw, aufgrund des Ergebnisses der am 23. Juni 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1 und 3, 44a Z1 und 66 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 14.000 S (13 Tage EFS) verhängt, weil er am 22. November 1996 um 0.33 Uhr den PKW, Kennzeichen , auf der B147 Braunauer Bundesstraße im Ortsgebiet M, Gemeinde M, Bezirk B, in Richtung M bis zu seiner Anhaltung auf dem Parkplatz der Katholischen Kirche in M gelenkt und sich am 22. November 1996 in der Zeit von 0.39 Uhr bis 0.51 Uhr auf dem Parkplatz der Katholischen Kirche in 5230 M gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert habe, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig gewesen sei, bei der oben angeführten Fahrt das gegenständliche Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, zumal er infolge unzureichender Beatmung einen ungültigen Test herbeigeführt habe. Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.400 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 23. Juni 1998 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters Dr. P, der Behördenvertreterin Mag. S sowie der Zeugen RI S und Insp. A durchgeführt und die Berufungsentscheidung im Anschluß daran mündlich verkündet.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, die 15minütige Beobachtungszeit im Sinne der Betriebsanleitung des verwendeten Atemalkoholmeßgeräts sei nicht eingehalten worden. Er habe sich im Gasthaus S an die Gemeindegrenze M - Schalchen an der B147 befunden, wobei die Fahrzeit dieser Strecke von 1 km bis zum Kirchenparkplatz etwa 90 sec betragen habe. Er habe etwa 2 min vor dem Wegfahren ausgetrunken, was sein Sohn J S, dessen zeugenschaftliche Einvernahme beantragt wurde, bestätigen könne. Überdies sei bekannt, daß der Alkomat nach einer Zeitspanne von 8 bis 10 min einen Mundrestalkohol nicht mehr erkenne. Hätte der erste taugliche Blasversuch nicht 6 min nach der Fahrt stattgefunden, wäre die 15minütige Beobachtungszeit eingehalten worden und ein taugliches Meßpaar zustandegekommen, das innerhalb der zulässigen Probendifferenz gelegen wäre. Der Vorwurf der Verweigerung des Alkotests hätte dann nicht erhoben werden können. Zur Probendifferenz sei es nur gekommen, weil entgegen der Bedienungsanleitung vorgegangen worden sei. Nicht nur die Bedienungsanleitung, sondern auch die ausnahmsweise Zulassung des Alkomats durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen und auch ein diesbezüglicher Erlaß des Innenministeriums gehen von der strikten Einhaltung der 15minütigen Wartezeit aus. Er habe nach Kräften versucht, den Alkotest ordentlich durchzuführen. Wenn er diesen verweigern hätte wollen, hätte er dies von vornherein gesagt und nicht die gigantische Anzahl von 18 Blasversuchen vorgenommen. Hätte der Gendarmeriebeamte erkannt, daß er es auf eine Verweigerung des Alkotests anlege, hätte er nicht die Geduld an den Tag gelegt und 18 Versuche mit ihm vorgenommen. Bei lebensnaher Betrachtung lasse dies nur den Schluß zu, daß er den Alkotest in tauglicher Form durchführen wollte und lediglich kein taugliches Meßpaar zustandegekommen ist, was einerseits in einem Defekt des Alkomats begründet sein könne, andererseits in seinem persönlichen Unvermögen, weshalb ihm kein Verschulden zur Last gelegt werden könne. Im Erkenntnis des UVS vom 10. Juli 1995, VwSen-102626/18/Weg/Km, sei deutlich dargelegt, was unter einer Testverweigerung zu verstehen sei. Diese könne auch konkludent erfolgen: Darunter sei ein Verhalten zu verstehen, aus dem die Absicht des Probanden erkennbar sei, das Gerät unzureichend zu beatmen. Bei 4 erfolglosen Beatmungsversuchen liege diese Weigerung in der Regel vor, wobei andere Gründe für die unzureichende Beatmung wie Krankheit oder sonstiges Unvermögen, die naturgemäß einer Weigerung nicht gleichzusetzen seien, jedenfalls Berücksichtigung finden müßten. Im Sinne dieser Judikatur liege im gegenständlichen Fall eine Alkotestverweigerung nicht vor. Unter Umständen wären die Exekutivbeamten nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet gewesen, ihn zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zu bringen, um ihn einer klinischen Untersuchung zu unterziehen. Er hätte sich zu dieser und iSd § 5 Abs.6 StVO auch zu einer Blutabnahme bereiterklärt. Er selbst habe keine Möglichkeit, einer derartigen Vorgangsweise, weil der Tatvorwurf der Alkotestverweigerung mit einem Blutalkoholgutachten nicht zu Fall gebracht werden könne, andererseits aber nach § 5 Abs.8 StVO die Voraussetzungen für ein Begehren zu einer Blutabnahme gar nicht gegeben gewesen seien, weil die Untersuchung nach § 5 Abs.2 eine Alkoholbeeinträchtigung nicht ergeben habe. Bereits bei der Erstinstanz habe er die Einholung des Eichscheins betreffend das in Verwendung gestandene Atemluftalkoholanalysegerät beantragt, der nicht beigeschafft werden konnte. Der Beweisantrag werde zum Beweis der mangelnden entsprechenden Eichung aufrecherhalten. Im übrigen beantrage er, das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, insbesondere den der Anzeige angeschlossenen Originalmeßstreifen, sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die genannten Gendarmeriebeamten zeugenschaftlich einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Der Rechtsmittelwerber lenkte am 22. November 1996 um ca 0.33 Uhr den PKW auf der B147 im Ortsgebiet M in Richtung M, wobei die beiden Gendarmeriebeamten RI S und Insp. A im Gendarmeriefahrzeug auf ihn aufschlossen. Der Rechtsmittelwerber bog von sich aus nach rechts zum Parkplatz der Katholischen Kirche ein, stieg aus und ging zu den Anschlagtafeln. Die beiden Zeugen, die sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht mehr erinnern konnten, ob es sich damals um eine Routinekontrolle gehandelt hatte oder ob ihnen der Rechtsmittelwerber beim Lenken des Fahrzeuges schon aufgefallen war, nahmen eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle vor und der Rechtsmittelwerber wurde von Insp. Anglberger zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung aufgefordert, wobei sich auf der Anzeigenbeilage ersehen läßt, daß der Rechtsmittelwerber offenbar einen deutlichen Geruch der Atemluft nach Alkohol, einen unsicher schwankenden Gang, eine deutliche Rötung der Augenbindehäute und eine veränderte Sprache aufwies. Er gab auch zu, zwischen 19.00 Uhr und 24.00 Uhr zwei Halbe Bier-Limo und im Lauf des Tages weitere zwei Halbe Bier getrunken zu haben.

Die Atemluftalkoholuntersuchung fand an Ort und Stelle mit dem im Gendarmeriefahrzeug mitgeführten Alkomat (Siemens Nr. E 908) statt. Laut den der Anzeige beigelegten Meßstreifen erfolgte die erste Messung um 0.39 Uhr mit 0,72 mg/l, dann von 0.40 Uhr bis 0.46 Uhr insgesamt 7 Fehlversuche im Minutentakt, wobei jeweils die Blaszeit zu kurz war, und um 0.48 Uhr erneut eine gültige Messung mit 0,54 mg/l AAG. Die beiden Messungen wurden wegen zu großer Probendifferenz vom Gerät für nicht verwertbar befunden. Schließlich erfolgten erneute Blasversuche, wobei um 0.50 Uhr ein Fehlversuch wegen zu kurzer Blaszeit aufscheint, um 0.51 Uhr eine gültige Messung mit 0,57 mg/l AAG und dann ab 0.52 Uhr 7 weitere Fehlversuche wegen zu kurzer Blaszeit, sodaß die Atemluftuntersuchung um 0.59 Uhr von den Beamten abgebrochen wurde. Beide Zeugen haben bei der mündlichen Verhandlung übereinstimmend ausgesagt, die große Anzahl der Blasversuche sei ungewöhnlich und dadurch erklärbar, daß sie ein gültiges Meßergebnis erzielen wollten. RI S hat angegeben, der Rechtsmittelwerber habe sich bei den Blasversuchen so verhalten, daß der Eindruck entstanden sei, er wolle kein gültiges Ergebnis zustandebringen, habe dann seiner Erinnerung nach auf Befragen aber doch wieder geantwortet, er wolle weiter blasen und er habe auch zwischendurch gültige Meßergebnisse zustandegebracht, sodaß die Blasversuche fortgesetzt worden seien. Die in der Anzeige angegebene Lenkzeit 0.33 Uhr sei sicher nicht geschätzt worden, der Zeuge konnte aber einen Tippfehler nicht ausschließen. Beide Zeugen haben sich zur Einhaltung der 15minütigen Wartefrist dahingehend geäußert, daß diese normalerweise eingehalten werde, wobei hier 15 min ab dem Anhaltezeitpunkt gemeint sind, ohne Rücksicht auf die Trinkangaben des Probanden. Die Zeit werde so verbracht, daß eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle und eine Terminalanfrage durchgeführt würden, um den Beobachtungszeitraum zu überbrücken. Warum im gegenständlichen Fall die 15minütige Wartezeit nicht eingehalten wurde, konnten die Zeugen nicht erklären. Ob der Rechtsmittelwerber, wie von ihm angegeben, aus dem Gasthaus Schachinger, etwa 1 km vom Kirchenparkplatz entfernt, gekommen ist, konnten die Zeugen aufgrund ihrer fehlenden Erinnerung bzw wegen der Ortsunkundigkeit von RI Schneeweiß nicht bestätigen. Das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, er sei zusammen mit seinem Sohn in dem etwa 1 km vom Kirchenparkplatz entfernten Gasthaus S gewesen, habe dort bis 0.30 Uhr Alkohol getrunken und dann die Fahrt angetreten, ist nicht widerlegbar und es bestehen auch keine Zweifel am Wahrheitsgehalt dieser Aussagen, sodaß die beantragte zeugenschaftliche Einvernahme von Josef Schattauer entbehrlich war.

Der Beschuldigtenvertreter hat die Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens dafür beantragt, daß es unbedingt erforderlich ist, die in der eichamtlichen Zulassung und der Betriebsanleitung der Firma Siemens vorgesehene 15minütige Wartefrist vor Beginn der ersten Messung einzuhalten und daß eine Beeinflussung des Meßergebnisses durch die Unterschreitung der Wartezeit von 15 min nicht ausgeschlossen werden könne. Er hat dazu ein technisches Gutachten des Amtssachverständigen Ing. A in einem anderen Verfahren vorgelegt und ausgeführt, daß, wenn die 15minütige Wartefrist eingehalten worden wäre, das erste Meßergebnis vom zweiten nicht um mehr als 10 % differiert hätte und außerdem auch das Rauchen des Beschuldigten vor der Anhaltung im PKW das Meßergebnis negativ zu seinen Ungunsten beeinflußt habe. Dazu ist von seiten des unabhängigen Verwaltungssenates auszuführen, daß die Einhaltung der 15minütigen Wartefrist ab Anhaltung des Probanden sowohl in der Betriebsanleitung der Herstellerfirma für den Alkomat 52052/A15 vorgesehen ist, als auch in der probeweisen Zulassung des genannten Gerätes die Bestimmung der Atemalkoholkonzentration nur dann für zulässig erklärt wird, wenn sichergestellt ist, daß die Testperson in einer Zeitspanne von mindestens 15 min keine Flüssigkeit, Nahrungs- oder Genußmittel, Medikamente oder dgl zu sich genommen hat (siehe Zulassung Zl 41483/90 im Amtsblatt für das Eichwesen Nr. 6/1990). Die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens erübrigt sich aus den im folgenden dargelegten rechtlichen Erwägungen.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen ..... Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Im gegenständlichen Fall ist als erwiesen anzunehmen, daß der Rechtsmittelwerber ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt und gegenüber dem im Hinblick auf Amtshandlungen gemäß § 5 StVO 1960 besonders geschulten und behördlich ermächtigten Insp. A, der ihn wegen der in der Anzeigenbeilage festgehaltenen Alkoholisierungssymptome zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt aufforderte, auch einen vorangegangenen Alkoholkonsum zugestanden hat. Die Atemluftuntersuchung wurde an Ort und Stelle mit einem im Gendarmeriefahrzeug mitgeführten Atemalkoholanalysegerät durchgeführt, wobei insgesamt 18 Blasversuche absolviert wurden. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß die Zeugenaussagen der beiden Gendarmeriebeamten, die sich naturgemäß infolge der inzwischen verstrichenen Zeit nicht mehr an Einzelheiten erinnern konnten, im Hinblick auf das von ihnen geschilderte Verhalten des Rechtsmittelwerbers bei der Durchführung des Atemtests nicht der Wahrheit entsprachen, wobei die Zeugen glaubwürdig den Eindruck gewannen, daß der Rechtsmittelwerber tatsächlich ein gültiges Meßergebnis zustandebringen und keineswegs den Test verweigern wollte. Zur angegebenen Lenkzeit 0.33 Uhr besteht hingegen kein Grund zur Annahme, daß es sich dabei um einen Irrtum oder Tippfehler des die Anzeige verfaßt habenden RI S gehandelt haben könnte. Die Lenkzeit wurde vielmehr sowohl in der Anzeige als auch in deren Beilage mit 0.33 Uhr angeführt, sodaß ein Tippfehler auszuschließen ist.

Auf Grund des Beweisverfahrens war damit eindeutig davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber um 0.33 Uhr das Fahrzeug gelenkt und der erste Blasversuch um 0.39 Uhr, also 6 min später, durchgeführt wurde. Damit ist auch als erwiesen anzunehmen, daß die vorgesehene 15minütige Wartezeit nicht eingehalten wurde.

Der erste unter Einhaltung dieser Frist ordnungsgemäß durchgeführte Blasversuch fand um 0.48 Uhr statt und ergab einen gültigen Versuch mit einem Ergebnis von 0,54 mg/l AAK. Aufgrund der Probendifferenz zum Meßergebnis von 0.39 Uhr wurden beide Messungen vom Alkomat für nicht verwertbar erklärt. Es liegt aber trotzdem ein gültiges Meßergebnis mit einem unter Einhaltung der Wartepflicht erzielten Atemalkoholwert vor. Das zweite gültige Meßergebnis um 0.51 Uhr ist im Hinblick auf die Wartezeit ebenfalls ordnungsgemäß zustandegekommen und ergab einen Wert von 0,57 mg/l AAK, der auch keine Probendifferenz im Ausmaß von mehr als 10 % zum Wert von 0.48 Uhr aufweist. Auch wenn das Meßergebnis von 0.48 Uhr vom Testgerät selbst nicht in bezug zum Meßergebnis von 0.59 Uhr gesetzt wurde, so liegen doch zwei ordnungsgemäß durchgeführte Meßergebnisse vor, weshalb schon deshalb ein Tatvorwurf dahingehend, der Rechtsmittelwerber habe infolge unzureichender Beatmung bloß einen ungültigen Test durchgeführt und durch dieses Verhalten der an ihn ergangenen Aufforderung keine Folge geleistet, nicht aufrechterhalten werden kann. Aus diesem Grund erübrigte sich auch die Einholung des vom Rechtsmittelwerber beantragten Sachverständigengutachtens. Bei entsprechender Wertung der beiden unter Einhaltung der Wartefrist zustandegekommenen Meßergebnisse hätte sich vielmehr ergeben, daß der Rechtsmittelwerber der an ihn gerichteten Aufforderung, wenn auch unter Erzielung von Fehlversuchen, nachgekommen ist, was im übrigen dazu geführt hätte, daß die von 0.52 Uhr bis 0.59 Uhr durchgeführten 7 Blasversuche nicht mehr notwendig gewesen wären.

Auf dieser Grundlage war das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, wobei zu bemerken ist, daß im Hinblick auf einen Vorwurf des Lenkens des PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand iSd §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Es erübrigt sich daher, auf die die Verwertbarkeit des Meßergebnisses in Frage stellenden Argumente im Rechtsmittel näher einzugehen. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden, wobei naturgemäß auch keine Verfahrenskostenbeiträge anfallen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Wegschaider Beschlagwortung: Beweisverfahren ergab 2 gültige Blasversuche unter Einhaltung der 15minütigen Wartefrist, daher Einstellung, aber Vorwurf nach § 5 Abs.1 StVO 1960 verjährt.

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum