Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-104788/22/Fra/Ka

Linz, 12.02.1998

VwSen-104788/22/Fra/Ka Linz, am 12. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des Herrn H, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2.7.1997, VerkR96-1882-1997-OJ/GA, betreffend Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960, nach der am 24.11.1997 abgehaltenen öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt. II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.471/1995, iVm §§ 19 und 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.620/1995. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 30.000 S (EFS 720 Stunden) verhängt, weil er am 22.4.1997 gegen 18.05 Uhr den PKW, Toyota, Kennzeichen , auf der B 127 von Linz in Richtung Puchenau gelenkt und sich bis 18.48 Uhr am Gendarmerieposten Puchenau geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, da wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankender Gang und lallende Aussprache er verdächtig war, die vorangeführte Fahrt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand durchgeführt zu haben, da er bei 7 Blasversuchen den Alkomat so beblies, daß kein verwertbares Meßergebnis erzielt wurde.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG).

I.3. Der Bw bringt vor, daß er sich im Gegensatz zu den ausübenden Verwaltungsbeamten darum bemüht habe, eine Gebrauchsanweisung betreffend das Alkomatgerät zu besorgen. Er meint, daß offensichtlich die angeblich geschulten Beamten hierüber weniger informiert seien, da er ansonsten angewiesen worden wäre, die Blasversuche entsprechend vorzunehmen und nicht über Anweisung des Beamten kräftig zu blasen. Alleine der Umstand, daß 7 Blasversuche freiwillig vorgenommen wurden - ohne die entsprechende konkrete Anweisung wie dies vor sich gehen solle - widerlege seiner Ansicht nach die unbewiesene Vermutung einer Verweigerung. Er wirft der belangten Behörde vor, daß sich das angefochtene Straferkenntnis nicht mit der Tatsache beschäftige, ob er aus gesundheitlichen Gründen überhaupt in der Lage gewesen sei, einen gültigen Alkomattest durchzuführen, schließlich habe er die ärztlichen Befunde beinhaltend einen Lungen- bzw Rippenfellschaden vorgelegt. Darüber hinaus wäre festzustellen gewesen, wann die letzte Eichung stattgefunden hat. Ein nicht geeichtes Gerät sei jedenfalls nicht geeignet, ein Verschulden seinerseits nachzuweisen, wobei er auf den Grundsatz "in dubio pro reo" nachträglich hinweise, und zwar im Zusammenhang mit Artikel 6 EMRK. Von einem ordnungsgemäßen Verfahren könne jedenfalls nicht die Rede sein, es liege ein ausgesprochener Willkürakt vor. Weder liege ein geeichtes Gerät vor, noch wurden Gebrauchsanweisungen zu dessen Bedienung eingehalten - er sei jedenfalls darüber nicht belehrt worden - noch sei seine Atemkapazität im Hinblick auf die vorgelegten Krankenhausbefunde amtsärztlich überprüft worden. Darüber hinaus sei die Strafe weitaus überhöht und entspreche weder seinen Einkommens- noch Vermögensverhältnissen, schon gar nicht dem Schuldgehalt, weshalb er die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantrage. Hilfsweise wird auch Strafminderung begehrt. I.4. Aufgrund des oa. Berufungsvorbringens hat der O.ö. Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt. Diese wurde am 24.11.1997 unter Teilnahme des Vertreters des Berufungswerbers, der medizinischen Amtssachverständigen Frau Dr. S sowie des Zeugen Rev.Insp. C, GP P, abgehalten. Weiters wurde ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durchgeführt. I.4.1. Als Ergebnis dieses Verfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt: Es ist unbestritten, daß der Bw zu der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeit, auf der angeführten Straße das in Rede stehende Fahrzeug gelenkt hat. Der Zeuge und Meldungsleger Rev.Insp. C, GPK Puchenau, führte zu diesem Zeitpunkt mit seinem Kollegen Insp. N, ebenfalls Gendarmeriebeamter des Postens Puchenau, Streifendienst durch. Der Bw wurde beim Gasthaus , neben der Rohrbacher Bundesstraße angehalten. Der Zeuge kennt das Fahrzeug des Bw. Aufgrund des Kennzeichens vermutete er, daß eben dieser das Fahrzeug lenkt. Grund der Anhaltung war, weil es laufend anonyme Anzeigen gegeben hat, daß der Bw in alkoholisiertem Zustand sein Fahrzeug lenke. Der Zeuge stellte beim Bw fest, daß seine Atemluft stark nach Alkohol roch und er beim Aussteigen aus seinem Fahrzeug schwankte. Er forderte ihn deshalb zu einem Alkotest mittels Alkomat auf. Dieser Aufforderung kam der Bw vorerst nicht nach. Der Zeuge hat sodann dem Bw den Führerschein abgenommen, weil für ihn der Verdacht bestand, daß er das Fahrzeug noch weiter lenken würde. Es wurde dem Bw auch eine Bestätigung betreffend die Führerscheinabnahme ausgestellt. Schließlich wollte der Bw doch einen Alkotest durchführen. Er fuhr in der Folge zum GP Puchenau im Dienstkraftwagen der Gendarmerie mit. Beginnend ab 18.37 Uhr wurde eine Atemalkoholuntersuchung mit dem Meßgerät: Alkomat Siemens M52052-A15(9,41), A 10-244 durchgeführt. Laut Meßprotokoll erfolgte die erste Messung um 18.37 Uhr mit dem Ergebnis: "Fehlversuch - Atmung unkorrekt". Die zweite Messung um 18.38 UIhr erbrachte wiederum einen Fehlversuch mit dem Ergebnis: "Mundrestalkohol". Bei der dritten Messung um 18.41 Uhr, bei der vierten Messung um 18.44 Uhr, bei der fünften Messung um 18.45 Uhr und bei der sechsten Messung um 18.47 Uhr war jeweils die Blaszeit zu kurz. Bei der siebenten und letzten Messung um 18.48 Uhr war das Blasvolumen zu klein. Für den Zeugen war der Bw alkoholbeeinträchtigt. Über Atemprobleme hat der Bw nichts erwähnt. Nach dem siebenten Versuch hat der Zeuge und der Meldungsleger dann die Untersuchung abgebrochen. Es kam kein gültiges Meßergebnis zustande. Einen Grund, warum der Bw die Unterschrift auf dem Meßprotokoll verweigert hat, konnte der Zeuge nicht angeben. Es wird immer nur ein Alkomat verwendet, der ordnungsgemäß geeicht wird. I.4.2. Der oa. Sachverhalt gründet auf der Aussage des zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomaten besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht, Herrn Rev.Insp. C, GP Puchenau. Dessen Aussagen waren schlüssig, in sich widerspruchsfrei und stand unter Wahrheitspflicht, bei deren Verletzung er mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätte. Der Meldungsleger wirkte bei der Berufungsverhandlung sachlich korrekt und es konnte keine Voreingenommenheit gegenüber dem Bw konstatiert werden. Dem Bw hingegen steht es legitimerweise frei, sich so zu verantworten, wie er es als zielführend findet. I.4.3. Der Verantwortung des Bw kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:

I.4.3.1. Zu der vom Bw relevierten Atemkapazität hat die medizinische Amtssachverständige Frau Dr. H folgendes Gutachten erstattet: "Die Tatzeit war im vorliegenden Fall am 22.4.1997. Über diesen Zeitpunkt liegen keinerlei ärztliche Untersuchungsergebnisse vor. Es kann somit das Befinden zur Tatzeit in Ermangelung eines ärztlichen Untersuchungsbefundes nachträglich von der hs. medizinischen Amtssachverständigen nicht beurteilt werden. Somit kann lediglich das Verhalten vom Herrn B zur Tatzeit bewertet werden, was aber wiederum ausschließlich eine Frage der Beweiswürdigung ist. Wie hat sich Herr B bei der Amtshandlung verhalten? Hat er Beschwerden geäußert? War er sichtbar beeinträchtigt? Zeigte sich Atemnot, pfeifende, giemende Atemgeräusche usw.? Aus fachlicher Sicht muß grundsätzlich festgehalten werden, daß die Anforderungen für ein ordnungsgemäßes Alkomatmeßergebnis gering sind, ohne Anstrengungen hervorgebracht werden und Personen, welche diese Minimalanforderungen nicht mehr zustandebringen, sind als körperlich schwerst beeinträchtigt zu beurteilen. Es zeigt sich massive Atemnot, Blaufärbung im Gesicht, sichtbar reduzierter Allgemeinzustand usw. Zu dem vorgelegten Befund ist folgendes festzuhalten: Dieser Befund von der chirurgischen Abteilung des AKH Linz bestätigt einen stationären Aufenthalt vom 28.12.1996 bis 9.1.1997. Die Entlassung liegt somit über 3 1/2 Monate vor dem gegenständlichen Tatzeitpunkt. Laut dieser Krankengeschichte erfolgte die Aufnahme damals wegen eines akuten Ereignisses und zwar wegen eines heftigen plötzlichen Thoraxschmerzes, wobei der Patient subjektiv präkollaptisch wurde. In der Krankengeschichte ist dann weiter vermerkt, daß nach einem 13-tägigen stationären Aufenthalt, in dem eine antihypertensive Therapie als eine Blutdrucktherapie begonnen wurde, daß während des gesamten Aufenthaltes Herr Baumgartinger stets völlig stabil war und subjektiv beschwerdefrei am 9.1.1997 im guten Allgemeinzustand entlassen wurde. Aus der Therapieempfehlung kann noch abgeleitet werden, daß sich diese lediglich auf spezielle Blutdruckmittel wie im vorliegenden Fall Concor und Renitec beschränkt. Auf spezielle Lungenkrankheiten, Herzleiden usw gibt diese Krankengeschichte keine Hinweise. Aus fachlicher Sicht kann aus diesem Befund jedenfalls kein Zusammenhang hergestellt werden zur Tatzeit am 22.4.1997. Es liegen auch keine objektiven Hinweise vor, daß sich der Gesundheitszustand von Herrn B verschlechtert hat." Dieses Gutachten, welches von der zur Problematik "Alkohol und Straßenverkehr" erfahrenen Amtssachverständigen Frau Dr. S erstellt wurde, und dem der Bw auch nichts Stichhältiges entgegenzusetzen vermochte, geht der O.ö. Verwaltungssenat davon aus, daß der Bw, wenn er es gewollt hätte, in der Lage gewesen wäre, ein ordnungsgemäßes Alkomatergebnis zustandezubringen, weil sich bei ihm weder Atemnot, pfeifende Atemgeräusche, Blaufärbung im Gesicht etc. zeigten. Aufgrund dieses Gutachtens sind die Anforderungen für ein ordnungsgemäßes Alkomatergebnis gering und können ohne Anstrengungen erbracht werden. Personen, welche diese Minimalanforderungen nicht mehr zustandebringen, sind als körperlich schwerst beeinträchtigt zu beurteilen. Wenngleich der Zeuge und Meldungsleger den Eindruck hatte, daß der Bw alkoholbeeinträchtigt war, ist seine Beeinträchtigung - siehe die oben angeführten Umstände - nicht als so schwerwiegend zu qualifizieren, daß er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, ein ordnungsgemäßes Alkomatergebnis zustandezubringen. Insbesondere hat er auch keine Beschwerden geäußert. Aus dem vom Bw vorgelegten Befund, der sich auf einen stationären Aufenthalt im AKH Linz vom 28.12.1996 bis 9.1.1997 bezieht, können keine medizinisch relevanten Schlußfolgerungen auf den Gesundheitszustand des Bw zur Tatzeit getroffen werden. Dasselbe trifft auf die im ergänzenden Ermittlungsverfahren vom Facharzt für Lungenkrankheiten Dr. J vorgelegten Untersuchungsbefund vom 28.1.1998 - also rund ein dreiviertel Jahr nach der Tatzeit - zu. Dieser Arzt stellt fest, daß die Lungenfunktion des Bw restriktiv, jedoch ohne obstruktive Funktionsminderung ist. Die Schlußfolgerung dieses Arztes, daß diese restriktive Funktionsminderung im April 1997 sicherlich verstärkt war, kann den O.ö. Verwaltungssenat nicht veranlassen, ein lungenfachärztliches Gutachten zum Beweise dafür einzuholen, daß der Bw zum Zeitpunkt der Amtshandlung aufgrund einer eingeschränkten Atemkapazität nicht in der Lage gewesen ist, einen Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen. Wie oben ausgeführt, liegen zur Tatzeit diesbezüglich keine objektiven Anhaltspunkte vor und es läuft dieser Antrag auf einen Erkundungsbeweis hinaus. Die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten im Strafverfahren würde es erfordern, den vom O.ö. Verwaltungssenat bereits konkret ermittelten Erhebungsergebnissen betreffend die Atemkapazität des Beschuldigten zur Tatzeit konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. I.4.3.2. Der Behauptung des Bw, daß die Strafbehörde nicht festgestellt hat, wann die letzte Eichung des gegenständlichen Atemalkoholmeßgerätes stattgefunden hat und daß bei der gegenständlichen Atemalkoholuntersuchung "die vorgeschriebene Testfolgezeit von weniger als einer Minute" nicht eingehalten wurde, ist folgendes entgegenzuhalten: Mit Schreiben vom 26.11.1997, VwSen-104788/11/Fra/Ka, ersuchte der O.ö. Verwaltungssenat den Gendarmerieposten Puchenau um Übermittlung eines Eichscheines betreffend das gegenständliche Meßgerät. Mit Schreiben vom 1.12.1997 teilte der GP Puchenau dem O.ö. Verwaltungssenat mit, daß als Nachweis der Eichung des Meßgerätes ausschließlich der am Gerät angebrachte "Eichstempel" des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen dient. Eichscheine werden aus Kostengründen nicht mehr ausgestellt. Zeitpunkt der letzten Eichung war der 16.12.1996. Eine Nacheichung ist spätestens 1998 erforderlich. Der Zeuge Rev.Insp. A hat bei der Berufungsverhandlung am 24.11.1997 ausgeführt, daß immer nur ein Alkomat verwendet wird und der gegenständliche Alkomat noch am GP Puchenau vorhanden ist. Aufgrund dieses Erhebungsergebnisses ist davon auszugehen, daß das bei der gegenständlichen Amtshandlung verwendete Meßgerät zum Tatzeitpunkt im Sinne des Maß- und Eichgesetzes geeicht war. Zur Bemängelung des Berufungswerbers insoferne, als er behauptet, daß bei der gegenständlichen Atemalkoholuntersuchung "die vorgeschriebene Testfolgezeit von weniger als einer Minute" nicht eingehalten und bezugnehmend auf den diesbezüglich vorgelegten Ausdruck der Firma Siemens über Ersuchen des O.ö. Verwaltungssenates hat der technische Amtssachverständige Ing. A am 8.1.1998 folgendes Gutachten erstattet: "Die Ausdrucke (Meßprotokolle), welche der Anzeige beigefügt sind, stammen von einem Analysegerät zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration des Fabrikates Siemens, Type M 52052-A15 (9,4 m). Es handelt sich um das Gerät mit der Fabrikationsnummer A10-244, welche im Meßprotokoll mit der Kurzbezeichnung A 244 dokumentiert ist. Die Ausdrucke stammen daher vom obig beschriebenen Gerät. Hinsichtlich der Testfolgezeit ist vorerst anzuführen, daß die beigefügte Kurzbeschreibung der Fa. Siemens von einem Gerät anderer Type stammt. Die Testfolgezeit ergibt sich einerseits aufgrund der Dauer der Spülphase bzw aufgrund des Intervalles des Gerätestartes. Die Durchführung einer Messung ist aufgrund der geräteinternen Überwachung erst nach vollständiger Spülphase möglich. Die im Befund beschriebene bzw in den Meßprotokollen dokumentierte Testfolgezeit stellt daher keinesfalls einen Widerspruch zur Betriebsanleitung des Alkomaten Fabrikat Siemens, Type M52052-A15 dar." In diesem Gutachten legt somit der Sachverständige schlüssig dar, daß die in dem Meßprotokollen dokumentierte Testfolgezeit keinesfalls einen Widerspruch zur Betriebsanleitung des bei der gegenständlichen Amtshandlung verwendeten Alkomaten Fabrikat Siemens Type M52052-A15 darstellt. Dieser Ausdruck der Fa. Siemens bezieht sich auf kein Gerät im Sinne der Alkomatverordnung BGBl.Nr. 146/1997. Da sich der O.ö. Verwaltungssenat somit aufgrund der oa vorliegenden Beweise ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen konnte, die Beweislage somit für das dem Bw angelastete Verhalten ausreicht, waren keine weiteren Beweise mehr aufzunehmen und sind die vom Bw gestellten Beweisanträge abzulehnen.

I.5. Der Bw, der sich zwar nach anfänglicher Weigerung, der Aufforderung zum Alkotest nachzukommen, (siehe I.4.1.) schließlich doch bequemte, sich dem Alkomattest zu unterziehen, hat es zu verantworten, daß dieser Test nicht gültig zustandekam. Durch sein Verhalten hat er das ordnungsgemäße Zustandekommen des Alkomattests verhindert, obwohl er gesundheitlich dazu in der Lage gewesen wäre. Er hat damit den ihm zur Last gelegten Tatbestand zu verantworten.

I.6. Strafbemessung: Die Strafe ist nach den Kriterien des § 19 VStG zu bemessen. § 19 Abs.1 leg.cit. enthält die objektiven Kriterien, die die Grundlage für die Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Absatz 2 leg.cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Daß den sogenannten Alkoholdelikten im Straßenverkehr ein hoher Unrechtsgehalt anhaftet, ist durch den gesetzlichen Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S dokumentiert. Darauf hat die Strafbehörde zutreffend hingewiesen, wenn sie meint, daß Alkoholdelikte im Straßenverkehr zu den am meisten von der Rechtsordnung verpönten Straftaten zählen, da ihre Gemeingefährlichkeit erwiesen ist. Was die sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw anlangen, ist die Strafbehörde davon ausgegangen, daß dieser über ein Einkommen von ca. 15.000 S monatlich verfügt, vermögenslos ist sowie für eine Tochter zu sorgen hat. Diesen Annahmen ist der Bw im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten. Mildernde Umstände sind weder im erstbehördlichen noch im Berufungsverfahren zutagegetreten. Als erschwerend hat die Strafbehörde den Umstand gewertet, daß über den Bw wegen einer einschlägigen Übertretung im Oktober 1993 eine Geldstrafe in Höhe von 28.000 S verhängt wurde und diese Strafe den Bw trotzdem nicht abhalten konnte, wieder neuerlich einschlägig gegen die Straßenverkehrsordnung zu verstoßen. Diesen Erwägungen ist seitens des O.ö. Verwaltungssenates beizupflichten. Dem erstbehördlichen Akt ist zu entnehmen, daß dem Bw schon mehrere Male die Lenkerberechtigung entzogen wurde. Der Bw wurde auch bereits mehrere Male wegen Übertretung des § 5 StVO 1960 bestraft. Daß nur eine einschlägige Übertretung im Vorstrafenregister aufscheint, die mit 28.000 S Geldstrafe sanktioniert wurde, ist auf die Tilgungsfrist gemäß § 55 Abs.1 VStG zurückzuführen. Im Hinblick auf die oa Umstände war eine Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar. Es ist zweifellos von einer sorglosen Einstellung des Bw zu den durch die hier verletzte Bestimmung der StVO 1960 rechtlich geschützten Werten auszugehen.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden. zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Dr. K l e m p t

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