VwSen-104899/16/WEG/Ka

Linz, 13.10.1998

VwSen-104899/16/WEG/Ka Linz, am 13. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr.  Keinberger) über die Berufung des R K, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. J L und Dr. E W, G, S, gegen Punkt 1 des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion S vom 8. August 1997, S 4799/ST/96, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach der am 1. September 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung hinsichtlich der Schuldfrage wird abgewiesen und Punkt 1 des Straferkenntnisses diesbezüglich bestätigt.

II. Aus Anlaß der Berufung wird die Geldstrafe auf 8.000 S reduziert, die Ersatzfreiheitsstrafe bleibt unverändert. III. Verfahrenskosten: Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz ermäßigt sich auf 800 S, ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben. Der in Vorschreibung gebrachte Ersatz der Barauslagen für die Gutachtenerstellung verschiedener Ärzte (zusammen 8.549,20 S) wird behoben. Rechtsgrundlage: § 53a Abs.1, § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bundespolizeidirektion S hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis unter Punkt 1 über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche verhängt, weil sich dieser am 30. Juni 1996, um 2.59 Uhr, in S, Kreuzung Sgasse - L, gegenüber einem besonders geschulten und ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er um 2.34 Uhr in S, Astraße Nr., den PKW mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Außerdem wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.500 S sowie folgender Ersatz der Barauslagen vorgeschrieben:

S 1.430,-- - Kostennote des LKH S für Gutachtenerstellung S 360,-- - Honorar Dr. B für Gutachtenerstellung S 1.099,80 - Honorar Prim. Dr. A für Gutachtenerstellung S 5.659,40 - Kostennote des Krankenhauses der E in L zur Honorarnote des Dr. A.

Die Erstbehörde begründet ihr Straferkenntnis und somit die Annahme der Alkotestverweigerung nach einem an Intensität kaum mehr zu überbietenden ordentlichen Verfahren im wesentlichen damit, daß entsprechend der aussagekräftigeren ärztlichen Gutachten beim Berufungswerber keine Krankheit vorlag, die ihm das Beblasen des Alkomaten unmöglich gemacht hätte, wie von diesem behauptet wurde. Vielmehr habe es der Berufungswerber auf eine unzureichende Beatmung des Alkomaten abgestellt und habe sohin - weil auch die übrigen Voraussetzungen iSd § 99 Abs.1 lit.b und des § 5 Abs.2 StVO 1960 vorliegen - die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung dadurch zu verantworten, daß er die ihm obliegende Verpflichtung an der Mitwirkung zum ordnungsgemäßen Zustandekommen der Alkomatuntersuchung verletzte.

Bei der Strafbemessung ging die Strafbehörde von einem monatlichen Einkommen von 22.000 S aus und trat dem letztlich behaupteten monatlichen Einkommen von 18.000 S mit der Begründung entgegen, daß sich ein Pensionseinkommen, welches vom Berufungswerber am 11. September 1996 bekanntgegeben wurde, nicht innerhalb eines Jahres derartig vermindern könne.

Den Ausspruch über den Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens und den Ersatz der Barauslagen begründet die Behörde mit der im Spruch zitierten Gesetzesstelle. Im Spruch ist als Gesetzesstelle die des § 64 VStG angeführt.

Gegen Punkt 1 des Straferkenntnisses wendet sich der Berufungswerber in seiner rechtzeitigen und auch sonst zulässigen Berufung und führt an (wörtliche Wiedergabe):

"Ob ich bei meiner schon langjährig bestehenden eingeschränkten Lungen-Funktionstätigkeit am 30. Juni 1996 in der Lage war, den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen oder nicht, kann vornehmlich nur ein Lungenfacharzt beurteilen. Die Erstbehörde stützt das angefochtene Straferkenntnis im wesentlichen auf die Meinung des Polizeiarztes Dr. B, der in S als praktischer Arzt tätig ist, nicht aber zum Lungenfacharzt ausgebildet wurde.

Wenn der Polizeiarzt in der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 1997 ausführte, daß er das Gutachten des Prim. Dr. S, der gerichtlich beeideter Sachverständiger ist, zwar theoretisch für möglich halte, aber auf den speziellen Fall für nicht glaubwürdig, dann liegt ein analoges Geschehen vor, als ob ein Lehrling die Arbeit seines Meisters zu qualifizieren und zu beurteilen hätte.

Gegen die vom Polizeiarzt vertretene Ansicht liegen doch erheblich objektive Befunde vor, die eine eingeschränkte Lungenfunktion erweisen, auf die die Erstbehörde nicht Bedacht genommen hat.

Neben dem Befund und Gutachten des Lungenfacharztes Dr. N zeigt aber auch der Bericht der Prim. Dr. A der Lungenabteilung des LKH S vom 15. Juli 1996, daß auf Grund meines Lungenleidens die Lungenfunktion eingeschränkt ist. Es wurden Filmaufnahmen im Krankenhaus S veranlaßt, um mögliche Ursachen für die schlechte Lungenleistung erkennen zu können. Dabei hat sich wiederum neben sehr hoch stehenden Zwerchfellen eine verringerte Inspiration mit schlechter Belüftung der Lungenareale gezeigt. Im Zusammenhang mit diesem objektiven Befund der Lungenabteilung des Krankenhauses S können daher Zweifel an der Richtigkeit des Sachverständigengutachtens Dris. S nicht mehr bestehen. Die Erstbehörde hätte sich daher richtigerweise an das Gutachten des Lungenfacharztes halten müssen, nicht aber der Meinung eines praktischen Arztes, des Polizeiarztes, den Vorzug geben dürfen.

Wenn der Polizeiarzt bei seiner Befragung am 24. Juni 1997 das Gutachten des lungenfachärztlichen Sachverständigen Dr. S theoretisch für möglich, nicht aber für glaubwürdig hält, dann ist dem entgegenzuhalten, daß der Sachverständige einen objektiven Befund erhoben und in seinem Gutachten auf Seite 11 festgehalten hat. Der vom Polizeiarzt vermeinten theoretischen Möglichkeit steht demnach der erhobene objektive Befund gegenüber, aus dem sich ergibt, daß ich aufgrund des erhobenen Krankheitsbildes nicht in der Lage war, am 30. Juni 1996 bei der vorgenommenen Alkomatuntersuchung ein verwertbares Ergebnis zu erbringen." Soweit die Berufungsausführungen, die mit dem Antrag schließen, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion S aufzuheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

Weil in der Berufung nicht nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und im übrigen im bekämpften Bescheid eine 3.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war in Befolgung des § 51e Abs.2 VStG eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen, welche schließlich am 1. September 1998 durchgeführt wurde.

Bei dieser Verhandlung wurde der Beschuldigte zur Sache noch einmal befragt sowie die Sicherheitswacheorgane, Rev.Insp. B und Bez.Insp. T zeugenschaftlich vernommen und schließlich nachstehende Schriftstücke aus dem erstinstanzlichen Akt verlesen und erörtert:

1.) Stellungnahme des Facharztes für Lungenkrankheiten Dr. J N vom 5.7.1996; 2.) Bericht der Primaria Dr. A vom LKH S vom 15.7.1996; 3.) Bestätigung des praktischen Arztes Dr. S vom 7.9.1990; 4.) Zeugenaussagen der medizinisch technischen Fachkräfte I G und K H; 5.) Ergebnis des Funktionstestes des LKH Steyr vom 26.7.1996; 6.) ärztlicher Kurzbericht des Dr. S aus Anlaß eines Ambulanzbesuches am 3.9.1996; 7.) Befund und Gutachten des Polizeiarztes Dr. B vom 27.11.1996 inklusive der angeschlossenen und ausgedruckten Werte über den Lungenfunktionstest. 8.) Mitteilung des Dr. N an Dr. L vom 11.12.1996; 9.) Gutachten des Primarius Dr. A vom 18.3.1997 samt Beilagen; 10.) Gutachten des Primarius Dr. H S vom 6.6.1997; 11.) Zeugenaussage des Dr. B vom 24.6.1997.

Nach den zeugenschaftlichen Aussagen der Sicherheitswacheorgane steht fest, daß der Bw im Rahmen einer "Planquadrataktion" angehalten wurde und wegen der merkbaren Alkoholisierungssymptome (nach den Zeugenaussagen zumindest Geruch der Atemluft nach Alkohol) von Bez.Insp. T zu einem Alkotest aufgefordert wurde. Dieser Alkotest fand ca. 400 bis 500 m von der Anhaltestelle entfernt statt. Dort war ein Dienstbus der Bundespolizeidirektion S, in welchem sich ein Alkomat befand, in Bereitschaft. Es war dies am sogenannten L in unmittelbarer Nähe einer Tankstelle bei künstlicher und ausreichender Beleuchtung. Der Bw war nach den Zeugenaussagen zunächst durchaus bereit, sich diesem Test zu unterziehen. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen T und B erwähnte der Bw nicht, daß er aus gesundheitlichen Gründen die Beatmung nicht durchführen könne. Er erwähnte nach diesen Zeugenaussagen auch den Lungenfacharzt Dr. N nicht, wie dies der Beschuldigte behauptet. Die Testung der Atemluft wurde von Bez.Insp. T durchgeführt, welcher hiezu auch die entsprechende Ermächtigung besitzt. Der Beschuldigte wurde - so die Zeugenaussage des Bez.Insp.T - ausreichend belehrt, wie der Alkomat zu beblasen sei. Der Beschuldigte wurde auch dahingehend belehrt, daß eine mangelnde Kooperationsbereitschaft einer Alkotestverweigerung gleichkäme. Die Wartezeit (15 Minuten) wurde eingehalten. Nach der Zeugenaussage des Bez.Insp. T war der Beschuldigte offenbar nicht gewillt, den Alkomat ordnungsgemäß zu beblasen. Dem Zeugen war noch in Erinnerung, daß der Proband entweder ganz wenig in das Mundstück und im übrigen daneben geblasen hat bzw mitunter überhaupt die Luft angehalten hat. Während dieser Versuche (es handelte sich um vier Versuche) wurde der Bw - wie erwähnt - hinsichtlich der Verweigerung bzw auch der Folgen derselben belehrt. Nach vier Fehlversuchen (diese sind durch das Meßprotokoll belegt) teilte der Bw dem den Alkomattest durchführenden Straßenaufsichtsorgan mit, "daß er jetzt nicht mehr wolle und nach Hause gehe". Bez.Insp. T hätte ihm (so seine Zeugenaussage) noch einen Blasversuch (zwei Beblasungen) zugestanden, was dem Beschuldigten auch mitgeteilt wurde. Dieser allerdings entfernte sich in der Folge vom Ort der Amtshandlung. Es wurde ihm noch nachgerufen, er brauche nicht zu Fuß gehen, es werde ein Taxi verständigt. Der Beschuldigte nahm jedoch dieses Angebot nicht an und entfernte sich zu Fuß vom Ort der Amtshandlung. Der den Alkotest durchgeführt habende Polizeibeamte ist seit 1978 bei der Polizei und erklärt dieser glaubwürdig, daß er hinsichtlich der Bedienung des Alkomaten und hinsichtlich des Umganges mit Probanden eine ausreichende Erfahrung besitze. Zu den letztlich ungültigen Blasversuchen kam es nach Bez.Insp. T eben deshalb, weil der Proband die Luft nicht durch das Blasröhrchen, sondern seitlich durch die Lippen geblasen hat bzw einmal faktisch überhaupt nicht geblasen hat. Der Zeuge führte dazu ergänzend aus, daß auch fünf Blasversuche möglich gewesen sein könnten (protokolliert sind nur vier Blasversuche), was sich daraus erklärt, daß kein Kontrollausdruck ausgeworfen werde, wenn faktisch überhaupt nicht in das Gerät geblasen wird. Der Zeuge B, der während der gesamten Amtshandlung (also von der Anhaltung bis zur ungültigen Beblasung) im unmittelbaren Nahebereich des Bw war, bestätigte den Alkoholgeruch aus dem Munde des Berufungswerbers. Er bestätigte weiters, daß der Bw keineswegs davon sprach, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, den Alkomat zu beblasen. Er führt schließlich aus, daß der Name Dr. N sicher nicht erwähnt wurde und der Proband nach den ersten ungültigen Blasversuchen belehrt wurde, wie er es zu machen hätte und es auch für ihn (den Zeugen) klar gewesen sei, daß aufgrund der unzureichenden Beblasung eine Alkotestverweigerung vorlag. Während der Befragung der eben angeführten Zeugen T und B trat noch zutage, daß auch ein drittes Polizeiorgan vom Anhalteort zum Ort der Alkotestverweigerung mitfuhr und offensichtlich auch dieser entsprechende Wahrnehmungen machen mußte. Der Antrag auf Ergänzung des Beweisverfahrens durch die zeugenschaftliche Befragung dieses Polizeiorganes namens H im Zuge der mündliche Verhandlung wurde abgewiesen, weil der Sachverhalt, der von zwei Polizeiorganen in allen wesentlichen Dingen schlüssig und widerspruchsfrei dargelegt wurde, ausreichend geklärt schien. Im Hinblick auf die vom Bw schon im erstinstanzlichen Verfahren gemachten Einwände, er habe den Alkotest aufgrund eines Lungendefektes nicht durchführen können, sodaß die vier ungültigen Blasversuche nicht geeignet wären, das Tatbild der Alkotestverweigerung zu verwirklichen, wurde von der Erstbehörde ein an Intensität kaum überbietbares Sachverständigenverfahren durchgeführt. Die Berufungsbehörde schließt sich - ohne im Detail auf die einzelnen Gutachten einzugehen - den Ausführungen der Erstbehörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich an und faßt wie folgt zusammen: Der Bw hat durch zumindest vier ungültige Blasversuche den Alkotest verweigert, wobei diese ungültigen Blasversuche nicht deshalb zustande kamen, weil der Bw nicht in der Lage gewesen wäre, aus gesundheitlichen Gründen den Alkomat nicht ordnungsgemäß zu beatmen, sondern die mangelnde Kooperationsbereitschaft Ursache der ungültigen Blasversuche war. Der Versuch des Beschuldigten, eine objektive Unmöglichkeit des ausreichenden Beblasens glaubhaft zu machen und darzulegen, ist nicht gelungen, wobei insbesondere nach dem Gutachten des Primarius Dr. Ar (Facharzt für Lungenkrankheiten im Krankenhaus der E) feststeht, daß die mitarbeitunabhängigen Tests eindeutig gegen die Argumentation des Bw sprechen. Selbst der vom Beschuldigten beigezogene Facharzt Primarius Dr. S stellt in seinem Gutachten fest, daß während des rechtlich in Rede stehenden Zeitraumes von Juni 1996 bis Februar 1997 keine bedeutsame organische Erkrankung von Lunge und Bronchien bestand bzw nicht in dem Ausmaß bestand, daß das Atemmanöver mittels Alkomat nicht möglich gewesen wäre. Der erwähnte Sachverständige bringt in seinem Gutachten noch die Möglichkeit psychosomatischer Argumente vor, die Ursache für das Atemfehlverhalten gewesen sein könnten. Der eingangs erwähnte Facharzt schließt aus, daß die nachgewiesene Gewichtsabnahme von 5 bis 8 kg und die aufgenommene Behandlung des Bluthochdruckes des Bw ursächlich dafür sein könnten, daß sich die Atemfunktionsbefunde im behaupteten Ausmaß verbessert hätten. Wenn Dr. S in der Conclusio seines Gutachtens ausführt, es sei aufgrund einer psychischen Fehl/Überreaktion unsicher, ob der Begutachtete am 30.6.1996 in der Lage gewesen sei, einen verläßlichen Alkomattest durchzuführen, so ist diese Ausführung nicht geeignet, die objektive Unmöglichkeit des Alkotests glaubhaft zu machen. Daß das Danebenblasen bzw das Luftanhalten oder das zu geringe Beblasen nicht aufgrund einer psychischen Fehl/Überreaktion erfolgte, sondern weil der Bw an einem gültigen Alkomattest nicht interessiert war, wird auch durch den Umstand erhärtet, daß der Bw angebotene weitere Tests nicht mehr durchführen wollte. Zur Beweiswürdigung wird abschließend noch festgehalten, daß den Aussagen der zeugenschaftlich vernommenen Polizeibeamten betreffend den Wahrheitsgehalt in keiner Form entgegengetreten wird, daß diese Aussagen überzeugend und lebensnah vorgebracht wurden und im Verfahren nicht der geringste Anhaltspunkt zutage trat, welcher Ursache für eine (strafrechtlich sanktionierbare) Falschaussage sein könnte. Die Ausführungen des Beschuldigten anläßlich der mündlichen Verhandlung widersprechen im übrigen den Aussagen der Zeugen nur unwesentlich. Der Beschuldigte bestätigt, daß er entsprechend aufgeklärt wurde und führte auch aus, daß er aus eigenem Antrieb nicht gesagt habe, daß er den Alkomaten nicht beblasen könne. Irgendwann im Zuge des Gespräches habe er allerdings Dr. N erwähnt. Die Rechtfertigung des Bw, der einen durchaus positiven Eindruck hinterließ, ist nicht geeignet, die als erwiesen geltende Alkotestverweigerung in Zweifel zu ziehen, selbst wenn er irgendwann im Zuge des Gespräches von Dr. N geredet hätte, ohne auf sein Unvermögen zum Beblasen hinzuweisen. Was die persönlichen Verhältnisse des Bw angeht, so wird von einem Einkommen von 18.000 S und einer faktischen Sorgepflicht für den kranken Sohn ausgegangen. Festzuhalten ist, daß der Bw entsprechend der Aktenlage unbescholten ist. Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist nach § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 in der Fassung der 19. StVO-Novelle mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht. Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Fahrzeuglenker, die im Verdacht stehen, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, verpflichtet, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Die Organe der Straßenaufsicht waren im Hinblick auf die festgestellten Alkoholsymptome berechtigt, den Alkotest in der erwähnten Form durchzuführen, der Bw wäre zur Durchführung verpflichtet gewesen. Durch die mangelnde Kooperation und durch die vier ungültigen Blasversuche hat sich der Bw jedoch dieser Verpflichtung entzogen und somit tatbildmäßig gehandelt.

Die spruchgemäße Reduzierung der Geldstrafe erfolgte in erster Linie wegen der aktenkundigen Unbescholtenheit, die einen wesentlichen Milderungsgrund darstellt. Die Erstbehörde hat diesen Milderungsgrund nicht zuerkannt. Außerdem wird vom geringeren Einkommen, welches anläßlich der mündlichen Verhandlung auch nachgewiesen wurde, ausgegangen und wird auch die faktische Sorgepflicht für den schon erwachsenen, aber kranken Sohn anerkannt. Aus diesem Grunde war die Geldstrafe spruchgemäß zu reduzieren. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß die Erstbehörde bei der Bemessung der Ersatzarreststrafe ebenfalls das unterste Limit, nämlich eine Woche wählte. Die Unbescholtenheit des Bw als einziger Milderungsgrund im Sinne des § 19 Abs.2 VStG wiegt jedoch nicht so beträchtlich, daß dies die Zuerkennung des außerordentlichen Milderungsrechtes im Sinne des § 20 VStG gerechtfertigt hätte. Im übrigen war die subjektive Tatseite gewichtig.

Zu den Kosten:

Der reduzierte Kostenbeitrag zum Strafverfahren erster Instanz ist eine gesetzliche Folge des § 64 VStG.

Die Behebung der Vorschreibung der Barauslagen erfolgte im Hinblick auf die vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18.9.1996, 95/03/0209, ausgesprochene Rechtsansicht. Der Behörde erwachsene Barauslagen sind nur solche, die gegenüber dem Sachverständigen im Sinne des § 53a AVG festgesetzt und bereits bezahlt wurden, wobei die Festsetzung der Sachverständigengebühren gemäß § 53a Abs.1 AVG in Form der Erlassung eines - gemäß Abs.3 der genannten Bestimmung "mit Berufung an die vorgesetzte Behörde" anfechtbaren - Bescheides zu erfolgen hat. Eine derartige bescheidmäßige Festsetzung ist nicht erfolgt, sodaß die Vorschreibung der Bezahlung der Barauslagen durch den Bw unzulässig war. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer