VwSen-105097/13/Ki/Shn

Linz, 10.03.1998

VwSen-105097/13/Ki/Shn Linz, am 10. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Eduard Z, vom 12. September 1997, gegen das Straferkenntnis der BH Kirchdorf/Krems vom 27. Oktober 1997, VerkR96-8135-1997, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 3. März 1998 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird dahingehend Folge gegeben, daß die verhängte Geldstrafe auf 8.000 S bzw die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Tage herabgesetzt wird. Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 800 S herabgesetzt; der Beitrag zu den Kosten vor dem O.ö. Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage: zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: §§ 64 und 65 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems hat mit Straferkenntnis vom 27. Oktober 1997, VerkR96-8135-1997, über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage) verhängt, weil er sich am 15.7.1997 um 02.20 Uhr ca bei Strkm.7,800 der Nußbacher-Landesstraße (AVIA-Tankstelle in Nußbach) trotz Verdachtes des Lenkens des Pkw's, Kennz. und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, da seine Atemluft deutlich nach Alkohol roch, sein Gang unsicher, seine Sprache verändert und seine Augenbindehäute deutlich gerötet waren. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 2.000 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet. Die Erstbehörde nahm den dem Bw zur Last gelegten Sachverhalt als erwiesen an und wertete bei der Straffestlegung zwei einschlägige Vormerkungen aus dem Jahr 1993 als straferschwerend. I.2. Mit Schiftsatz vom 12. November 1997 erhob der Rechtsmittelwerber gegen dieses Straferkenntnis Berufung mit dem Antrag, dieses ersatzlos zu beheben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Schuld angemessen herabzusetzen auf die gesetzliche Mindeststrafe.

Er argumentiert im wesentlichen, daß er den Pkw das letzte Mal gegen 22.45 Uhr gelenkt habe und er zu diesem Zeitpunkt nicht alkoholisiert gewesen sei. Hinsichtlich der Strafhöhe wird ausgeführt, daß im Falle eines Schuldspruches die Verhängung der geringsten Strafe genügen würde. Die (als Straferschwerungsgrund berücksichtigten) Vormerkungen aus dem Jahre 1993 würden immerhin schon 4 Jahre zurückliegen und er habe sich in der Zwischenzeit wohl verhalten. Darüber hinaus habe die Erstbehörde die Sorgepflichten und seine Einkommensverhältnisse nicht richtig beurteilt.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. März 1998. An dieser Berufungsverhandlung nahmen der Bw in Beisein seines Rechtsvertreters sowie ein Vertreter der Erstbehörde teil. Weiters waren zur Verhandlung die vom Bw beantragten Zeugen sowie das die Amtshandlung führende Organ der Straßenaufsicht anwesend.

I.5. Der Bw blieb im Zuge seiner Einvernahme bei der Darstellung, daß er das Fahrzeug unmittelbar vor dem Vorfall nicht selbst gelenkt habe. Er sei nach der Arbeit zu seiner Schwiegermutter gefahren und habe dort Kaffee und ein paar Kracherl getrunken. Zwischen 22.00 und 22.30 Uhr sei er in Richtung Nußbach gefahren, auf dem Heimweg sei ihm Frau A begegnet, beide hätten ihre Fahrzeuge angehalten und er sei in der Folge mit ihr gemeinsam in ihrem Fahrzeug nach Adlwang gefahren. Seinen Pkw habe er bei der Tankstelle stehen gelassen. In Adlwang hätte er einige Flaschen Pils-Bier getrunken, in der Folge sei er mit Frau A wieder zur Tankstelle zurückgefahren, er sei jedoch dann nicht mehr nach Hause gefahren sondern wollte sich im Auto ausschlafen. Es sei richtig, daß er den Alkotest mit den Worten, er wisse, daß er zu viel getrunken habe, verweigert hat. Hinsichtlich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse führte der Bw aus, daß er derzeit arbeitslos sei. Der Arbeitslosenbezug betrage ca 8.000 S, als Vermögen besitze er ein halbes Wohnhaus (ca 1 Mio S), es bestehen Sorgepflichten für drei Kinder und er habe Schulden bei der Sparkasse Schlierbach in Höhe von ca 800.000 S.

Der als Zeuge einvernommene Meldungsleger führte im wesentlichen aus, daß es einige Minuten gedauert habe, bis der Bw auf Fragen reagieren konnte. Der Bw habe am Anfang wenige zusammenhängende Sachen zusammengebracht, den Alkotest jedoch mit der Aussage, daß er wisse, daß er getrunken habe, verweigert. Die vom Bw namhaft gemachte Zeugin Frau A führte nach eingehender Belehrung durch den Vorsitzenden über die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeugenaussage im wesentlichen aus, daß sie dem Bw bei der Tankstelle begegnet sei. Sie habe ihm vorgeschlagen, wegen seines Geburtstages noch auf ein Seiderl oder auf einen Kaffee zu fahren, der Bw habe ihr erklärt, daß er schon mitfahren möchte, aber nicht mit seinem Fahrzeug. Der Bw sei dann mit ihr gefahren und sie habe ihn um ca 00.30 Uhr wieder zur Tankstelle zurückgebracht. Der Bw habe ihr erklärt, daß er sich in sein Fahrzeug setzen und daß er nach dem Ausschlafen zur Arbeit fahren werde. Als sie ihn getroffen habe, habe der Bw nach ihrem Empfinden nach Kaffee gerochen.

I.6. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der O.ö. Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die Angaben des Bw der Tatsache entsprechen. Diese Angaben wurden durch die äußerst glaubwürdige Aussage der Zeugin, der Frau Regina A, bestätigt. Hinsichtlich dieser Zeugenaussage bestehen keinerlei Bedenken an der Richtigkeit, sind die Angaben der Zeugen doch durchaus schlüssig und den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen entsprechend. Die Zeugin wurde durch den Vorsitzenden in aller Deutlichkeit auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeugenaussage hingewiesen und es machte die Zeugin nicht den Eindruck, daß sie sich diesbezüglich Schwierigkeiten einhandeln wolle. Die Antworten der Zeugin auf die einzelnen Fragen waren durchwegs spontan, wenn auch in so manchen Details mit den Aussagen des Bw nicht übereinstimmend. Es konnte sohin gerade nicht der Anschein entstehen, die Aussagen wären zwischen dem Bw und der Zeugin abgestimmt worden. Für die erkennende Berufungsbehörde bestehen daher keinerlei Bedenken, die Aussagen des Bw bzw der Zeugin der Entscheidung zugrundezulegen. I.7. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der O.ö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Dazu wird festgestellt, daß, wenn eine Person in einem an einer Tankstelle abgestellten Fahrzeug schlafend angetroffen wird, der Verdacht durchaus nicht von der Hand zu weisen ist, daß diese Person zuvor das Fahrzeug gelenkt hat. Daß der Bw zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest darüber hinaus alkoholisert war, ist ebenfalls evident und wird von diesem in keiner Weise bestritten. Aus dem der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhalt ergibt sich somit eindeutig, daß der Meldungsleger im konkreten Fall den Verdacht haben konnte, daß der Bw in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt hat, weshalb die Aufforderung des Bw zur Vornahme des Alkotests zu Recht erfolgte.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH besteht die Berechtigung zur Atemluftuntersuchung bereits dann, wenn der Proband bloß verdächtig war, ein Fahrzeug gelenkt zu haben; eines späteren Beweises, daß er tatsächlich gelenkt hat, bedarf es daher nicht (vgl VwGH 95/02/0567 vom 23.2.1996). Im Hinblick auf diese strenge Judikatur des VwGH ist es im vorliegenden konkreten Fall daher, was die objektive Betrachtungsweise des verwirklichten Sachverhaltes anbelangt, unbeachtlich, daß der Bw das Fahrzeug unmittelbar vor der Aufforderung zum Alkotest nicht selbst gelenkt hat, weshalb der Strafausspruch durch die Erstbehörde dem Grunde nach zu Recht erfolgte.

Auch was die subjektive Tatseite (§ 5 VStG) anbelangt, so hat der Bw keine Gründe hervorgebracht, daß er nicht in der Lage gewesen wäre, sich an die Vorschrift zu halten und es sind auch im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, welche ihn diesbezüglich entlasten würden. Er hat die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung daher auch in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht zu vertreten. Der Berufung mußte daher, was die Schuldfrage anbelangt, der Erfolg versagt bleiben.

Was die Strafbemessung (§ 19 VStG) anbelangt, so wird zunächst darauf hingewiesen, daß der Gesetzgeber den sogenannten "Alkoholdelikten" einen besonders schweren Unrechtsgehalt beigemessen hat. Dies kommt im besonderen durch den festgelegten Strafrahmen (Geldstrafe zwischen 8.000 S und 50.000 S) zum Ausdruck. Bei der Strafbemessung wegen Übertretungen nach § 5 StVO 1960 ist, im besonderen auch im Hinblick auf Gründe der Generalprävention, ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Die Erstbehörde ist davon ausgegangen, daß der Bw - im Jahre 1993 - bereits zweimal wegen Übertretungen des § 5 StVO 1960 bestraft werden mußte, diese (hohen) Geldstrafen jedoch offensichtlich nicht ausgereicht haben, um den Bw von einer weiteren Übertretung der gleichen Art abhalten zu können. Deshalb wurde nunmehr eine entsprechend hohe Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe festgelegt. Diese Überlegungen werden durch die erkennende Berufungsbehörde dem Grunde nach durchaus geteilt, im vorliegenden konkreten Fall erscheint jedoch eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß von 8.000 S bzw der Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Tage für vertretbar. Wenn es auch letztlich in der Frage der Schuld unbeachtlich ist, ob das Fahrzeug vor der Verweigerung des Alkotestes tatsächlich gelenkt wurde, erscheint dieser Umstand doch bei der Straffestsetzung als relevant. Dies im konkreten vorliegenden Fall insbesondere deshalb, als der Bw ohnedies kein Hehl daraus gemacht hat, daß er sich zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest in einem alkoholisierten Zustand befunden hat. Die Verweigerung war im vorliegenden Fall demnach ausschließlich formeller Natur. Dazu ist zu berücksichtigen, daß der Bw zwar - nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens - zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest durchaus diskretions- bzw dispositionsfähig war, er jedoch im Hinblick darauf, daß er vom Organ der Straßenaufsicht erst aus dem Schlaf geweckt werden mußte, doch etwas unorientiert gewesen sein dürfte. Aus diesen Gründen gelangt die Berufungsbehörde zur Auffassung, daß im konkreten vorliegenden Fall mit der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann bzw daß dem Bw auf diese Weise spürbar vor Augen geführt wird, daß eine durch das Gesetz gedeckte Verweigerung des Alkotestes in allen Fällen Sanktionen nach sich zieht. Die bereits erwähnten zwei einschlägigen Vorstrafen aus dem Jahre 1993 stellen, wie die Erstbehörde zu Recht festgestellt hat, durchaus einen Straferschwerungsgrund dar, andererseits bestehen im vorliegenden konkreten Fall keine Bedenken dahingehend, das Berücksichtigung findet, daß sich der Bw - jedenfalls nach den vorliegenden Aktenunterlagen - seither wohl verhalten hat. Die erwähnten einschlägigen Vorstrafen stehen sohin nach Auffassung der Berufungsbehörde zwar im vorliegenden konkreten Fall der Anwendung des § 20 VStG im Wege, eine Herabsetzung auf die Mindeststrafe erscheint jedoch durchaus als zulässig. Für die vorgenommene Herabsetzung waren weiters die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw zu berücksichtigen. Insbesondere war auf den Umstand, daß er derzeit arbeitslos ist bzw auf die Sorgepflichten für drei Kinder Bedacht zu nehmen. Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß die nunmehr festgesetzte Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe als geeignet erscheint, dem Bw künftig vor der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilagen Dr. Bleier Beschlagwortung: Verweigerung des Alkotestes. Der Nachweis des Nichtlenkens vermag zwar in objektiver Hinsicht nicht zu entlasten, kann aber bei der Straffestsetzung Berücksichtigung finden.