Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220721/50/Schi/Bk

Linz, 27.10.1995

VwSen-220721/50/Schi/Bk Linz, am 27. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Im Grunde des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.5.1995, Zl. 95/11/0074, hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels (Magistrat Wels) vom 6.

September 1993, MA2-Ge-4038-1993 Scho, wegen Übertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung und Verkündung am 20. Oktober 1995 in Wels, zu Recht erkannt:

I. Hinsichtlich der Fakten zu 1. A, Übertretungen § 9 AZG am 15.11., 29.11. und 30.11.1992; 2. R, Übertretungen § 9 AZG am 21.11., 23.11. und 28.11.1992; 3. S, Übertretung § 9 AZG am 30.11.1992 zur Gänze; 4. E, Übertretungen § 9 AZG am 7.11. und 28.11.1992; 6. J, Übertretung § 9 AZG am 13.10.1992 sohin zur Gänze; 7. Z, Übertretung § 9 AZG am 4.11.1992 wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsverfahren eingestellt.

II. Hinsichtlich der übrigen Fakten bzw.Punkte wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, daß a) der Einleitungsteil des angefochtenen Straferkenntnisses wie folgt zu lauten hat:

"Sie sind als Bevollmächtigter gemäß § 28 Arbeitszeitgesetz für den Gastronomiebetrieb "L", ..." und b) die verhängten Strafen wie folgt herabgesetzt werden:

Zu Punkt 1): 400 S Ersatzfreiheitsstrafe: acht Stunden zu Punkt 2): 400 S Ersatzfreiheitsstrafe: acht Stunden zu Punkt 4): 300 S Ersatzfreiheitsstrafe: sechs Stunden zu Punkt 5): 400 S Ersatzfreiheitsstrafe: acht Stunden zu Punkt 7): 400 S Ersatzfreiheitsstrafe: acht Stunden insgesamt sohin 1.900 S.

III. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde vermindert sich somit auf 190 S.

IV. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat keine Kostenbeiträge zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 9, 16, 19, 31 Abs.2 und 32 Abs.2, 45 Abs.1 Z3, 51 sowie 51e Abs.1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idF BGBl.Nr. 620/1995; Zu III. und IV. §§ 64 Abs.2, 65 und 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Stadt Wels vom 6.9.1993, MA2-Ge-4038-1993 Scho, wurde gegen den Berufungswerber folgendes Straferkenntnis erlassen:

"Sie sind als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs.2 VStG für den Gastronomiebetrieb "L", W, als Betriebsstätte der L Restaurationsbetriebe GesmbH, Wien, dafür verantwortlich, daß, wie aufgrund einer Überprüfung der Arbeitsaufzeichnungen durch das Arbeitsinspektorat Wels am 25.2.1993 festgestellt wurde, in diesem Betrieb im November und Dezember 1992 sieben Arbeitnehmer, wie nachstehend angeführt, entgegen der Bestimmung des § 9 Arbeitszeitgesetz (höchstzulässige Tagesarbeitszeit) beschäftigt wurden.

1. A geb. 14.10.1961
Tag: Std.Min.:

15.11.1992 11.30 29.11.1992 11.30 30.11.1992 14.00 6.12.1992 12.00 28.12.1992 13.00 2. R geb. 20.7.1967 Tag: Std.Min.:

21.11.1992 11.00 23.11.1992 14.00 28.11.1992 11.30 3.12.1992 12.00 9.12.1992 11.00 3. S geb. 25.1.1972 Tag: Std.Min.:

30.11.1992 14.00 4. E geb. 15.2.1972 Tag: Std.Min.:

7.11.1992 11.30 28.11.1992 11.30 19.12.1992 11.30 5. M Tag: Std.Min.:

4.12.1992 12.00 9.12.1992 12.00 6. J geb. 24.9.1969 Tag: Std.Min.:

13.10.1992 13.00 7. Z geb. 22.3.1968 Tag: Std.Min.:

4.11.1992 12.00 28.12.1992 11.30 29.12.1992 11.30 Gemäß § 9 Arbeitszeitgesetz darf die tägliche Arbeitszeit auch unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 7 AZG (erhöhter Arbeitsbedarf) bzw des § 8 AZG (Vor- und Abschlußarbeiten), nicht mehr als 10 Stunden betragen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 Arbeitszeitgesetz, BGBl.Nr.461/1969 idgF (Überschreitung der täglichen Arbeitszeit) in 7 Fällen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Zu.1-3:

je 1.000 S = 3.000 S, gemäß § 9 leg.cit.

zu 4., 5. und 7.:

je 800 S = 2.400 S zu 6. = 900 S, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

Insgesamt 6.300 S.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 630 S als Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 6.930 S.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." 1.2. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Berufungswerber im gegenständlichen Fall zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde durch die "Beauftragungsvereinbarung" vom 1.9.1989 zwischen der L Restaurationsbetriebe GesmbH, Wien, S und dem Berufungswerber im Sinne des § 9 Abs.2 VStG für den Gastronomiebetrieb "L", Die Auftraggeber seien daher durch diese wirksame Bestellung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit und der Berufungswerber als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 VStG heranzuziehen. Aufgrund der Strafanzeige des Arbeitsinspektorates Wels, der Niederschrift über die Vernehmung des gewerberechtlichen Geschäftsführers F als Zeugen, der Beauftragungsvereinbarung, der Rechtfertigung des Beschuldigten und der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates seien die Verwaltungsübertretungen erwiesen.

1.3. In seiner rechtzeitig eingebrachten Berufung führt der Berufungswerber im wesentlichen aus, daß er seinerzeit mit der Unterschrift zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten sich nicht über dessen Bedeutung klar war bzw darüber nicht aufgeklärt worden sei. Denn insbesondere dadurch habe die Firma Lembacher es geschickt verstanden, die Problematik der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen auf ihn abzuwälzen. Denn es bestand der Druck, möglichst viel Umsatz mit möglichst wenig Mitarbeitern zu machen, noch dazu bei sehr langen Öffnungszeiten (täglich 8-24 Uhr, Sonnund Feiertage 9-24 Uhr). Weiters erforderten Urlaube oder Krankenstände kurzfristiges Einspringen oder Dienstplanänderungen. Bei derartigen Umständen war es auch nicht möglich, das Lokal einfach zuzusperren.

2.1. Der Magistrat der Stadt Wels als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Gegenäußerung abgegeben.

2.2. Die Berufung wurde in Wahrung des Parteiengehörs dem Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels zur Kenntnis gebracht. Dieses wies im Schreiben vom 17.6.1994 daraufhin, daß die rechtswirskame Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten der L Restaurationsbetriebe GesmbH bezweifelt werde; unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werde daher der Antrag gestellt, das Straferkenntnis dahingehend abzuändern, daß der Berufungswerber als Bevollmächtigter im Sinne des § 26 AZG bestraft werde.

3. Mit dem h. Erkenntnis vom 2.1.1995, VwSen 220721/14/Schi/Ka, wurde der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und die Einstellung des Strafverfahrens verfügt, weil nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates die Strafbehörde für die Verwaltungsübertretungen zu Z1 bis Z7 Geldstrafen mit verschiedenen Strafhöhen geahndet hat, jedoch lediglich eine einheitliche Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt drei Tagen verhängt. Unter Hinweis auf die einschlägige Judikatur des VwGH wurde die Unzulässigkeit der Festsetzung einer einheitlichen Ersatzarreststrafe für mehrere Verwaltungsübertretungen als Fehlleistung einer Behörde angesehen, die von der Berufungsbehörde nicht mehr korrigiert werden kann.

Aufgrund einer Beschwerde des Bundesministers für Arbeit und Soziales hat der VwGH mit Erkenntnis vom 30.5.1995, Zl.

95/11/0074, dieses Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates am 2.1.1995 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, und zwar mit der Begründung, daß der unabhängige Verwaltungssenat eine entsprechende Abänderung des Spruches des Straferkenntnisses hätte durchführen müssen und dazu auch berechtigt gewesen wäre.

4. Im fortgesetzten Verfahren hat daher der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, der gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig ist und gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder entscheidet, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe in den einzelnen Fällen verhängt wurde, am 20.10.1995 in Wels, Rathaus, eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt und durchgeführt. Zur Berufungsverhandlung als Zeuge geladen wurde G, als anzeigendes Organ des AI für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels sowie die vom Berufungswerber beantragten Zeugen A, M, M, E, C und R. Weiters hat ein Organ des AI für den 19.

Aufsichtsbezirk in Wels als weitere Verfahrenspartei an der Berufungsverhandlung teilgenommen.

Aufgrund der mündlichen Verhandlung ergab sich, daß der unter Punkt 1.1. angeführte Sachverhalt grundsätzlich richtig ist. Die Arbeitszeitüberschreitungen wurden in keinem Fall in Abrede gestellt. Allerdings stellte sich heraus, daß die AZG-Übertretung in Punkt 6) (C) nicht auf Veranlassung des Bw geschah, sondern aufgrund einer Weisung der Geschäftsführung; das AI hat deshalb den diesbezüglichen Strafantrag zurückgezogen. Im übrigen ist festzustellen, daß alle Zeugen glaubwürdig und widerspruchsfrei ausgesagt haben. Es bestand kein Grund, die Zeugenaussagen in irgendeiner Weise in Zweifel zu ziehen.

Weiters hat sich erwiesen, daß der Bw trotz der dem Akt einliegenden Beauftragungsvereinbarung vom 1.9.1989 nicht als verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG, sondern aufgrund seiner Stellung in dem gegenständlichen Betrieb bzw. aufgrund der Organisation und seiner mangelnden Kompetenzen lediglich als Bevollmächtigter iSd AZG anzusehen war.

5. In rechtlicher Hinsicht hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers Gemäß § 9 Abs.1 VStG finden dann, wenn eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht, deren Nichterfüllung mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft oder einen Verein trifft, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, die Strafbestimmungen auf die satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organe Anwendung. Die Vorschrift des § 9 VStG soll damit die strafrechtliche Verantwortung einer physischen Person für jene Fälle sicherstellen, in denen die erwähnte Handlungs- oder Unterlassungspflicht an sich einer (strafrechtlich nicht erfaßbaren) juristischen Person zugerechnet wird (diese "trifft").

"Arbeitgeber" im Sinne des § 31 Abs.2 ANSchG ist dabei in den Fällen des § 9 VStG das dort genannte Organ, also derjenige, der zur Vertretung nach außen berufen ist (vgl.

VwGH v. 25.2.1988, 87/08/0240).

Daß der Berufungswerber zur Tatzeit kein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft war, ist klar ersichtlich.

Ein bestellter und namhaft gemachter "verantwortlicher Beauftragter" tritt in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ist jedoch strengen Vorschriften unterworfen.

Der Nachweis einer diesen Vorschriften genügenden Bestellung muß zudem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammen, wovon nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH v.

26.9.1991, 91/09/0067) aber nur dann gesprochen werden kann, wenn ein die - ausdrückliche - Zustimmung zur Bestellung betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.), und zudem der der Verantwortung unterliegende, klar abzugrenzende Bereich mit einer entsprechenden Anordnungsbefugnis ausgestattet ist. In der Verhandlung ist unzweifelhaft hervorgekommen, daß der BW nicht die von der Judikatur des VwGH geforderten strengen Voraussetzungen eines verantwortlich Beauftragten erfüllt, insbesondere fehlte es an der Anordnungs- und Entscheidungsbefugnis dergestalt, daß der BW zusätzliches Hilfspersonal für Arbeitsspitzen hätte aufnehmen dürfen, oder daß er befugt gewesen wäre, mangels Personal entsprechend früher zu schließen.

5.2. Gemäß § 9 Arbeitszeitgesetz - AZG darf die Arbeitszeit zehn Stunden täglich nicht überschreiten.

Gemäß § 28 Abs.1 AZG sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 6.000 S bis 300.000 S oder mit Arrest von drei Tagen bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

5.3. Hinsichtlich der hier im Spruch angeführten Tatzeitpunkte ist festzustellen, daß diese von der gemäß § 31 Abs.2 VStG festgesetzten sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist erfaßt waren und somit dem Berufungswerber schon im Straferkenntnis nicht mehr angelastet hätten werden dürfen. Denn diese Taten fanden im November 1992, eine davon im Oktober 1992 statt; gegen den Berufungswerber hingegen wurde die erste Verfolgungshandlung erst mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3.6.1993 eingeleitet, weshalb zu diesem Zeitpunkt hinsichtlich dieser Taten die sechsmonatige Verfolgungsverjährungsfrist bereits abgelaufen war.

Diesbezüglich war daher der Berufung Folge zu geben, insoweit das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5.4. Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung ist unbestritten geblieben, daß die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Taten vom Berufungswerber begangen wurden. Hinsichtlich dieser AZG-Überschreitung war der Berufungswerber somit für die gegenständliche Filiale verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, wenn auch nicht wie ursprünglich im Straferkenntnis angeführt "iSd § 9 Abs.2 VStG", da es ihm an der umfassenden Anordnungsbefugnis eines solchen verantwortlichen Bauftragten fehlte, sondern (lediglich) als Bevollmächtigter iSd § 28 AZG. Insofern hat der Berufungswerber keine entsprechenden Weisungen erteilt bzw. keine Kontrollen vorgenommen, um derartige AZG-Überschreitungen wie im gegenständlichen Fall hintanzuhalten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber gerade auch aufgrund der von ihm geschilderten Betriebsorganisation bzw. der Arbeitsabläufe die AZG-Überschreitung der einzelnen Arbeitnehmer billigte bzw. im Hinblick auf die Direktiven der L Restaurationsbetriebe GesmbH in Wien, zu denen der gegenständliche Gastronomiebetrieb gehört, er die gegenständlichen AZG-Überschreitungen geradezu akzeptieren mußte.

5.5. Allerdings ist dem Bw aufgrund dieser Umstände jedenfalls der besondere Milderungsgrund des § 34 Z4 StGB, wonach ein Milderungsgrund insbesondere dann vorliegt, wenn der Täter die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat, zugutezuhalten. Weiters war die entsprechende Herabsetzung der verhängten Strafen in einem Fall sogar auf das Mindestausmaß von 300 S - im Hinblick auf die verjährten Tattage in den Punkten 1) (A), 2) (R), 4) (M) und 7) (R) weitgehend herabzusetzen.

Die nunmehr neu festgesetzten Strafhöhen sind tat- und schuldangemessen, den Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen des Berufungswerbers angepaßt und entsprechen dem Unrechtsgehalt der Taten. Ebenso sind die Gesichtspunkte der generellen Abschreckung noch ausreichend gewahrt; der spezielle Abschreckungszweck hatte wegen der Unbescholtenheit des Berufungswerbers in den Hintergrund zu treten.

5.6. Der in der Berufungsverhandlung hilfsweise gestellte Antrag, gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen, war hingegen abzuweisen, weil die für die Anwendung dieser Bestimmung vom Gesetz auch geforderten bloß unbedeutenden Folgen der Übertretung nicht erfüllt sind. Überdies fehlte es an der wesentlichen Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens. Ein solches würde nur dann vorliegen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehaltes erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer-Leukauf, S 814 f). Den erheblich herabgesetzten Geldstrafen war iSd § 16 Abs.2 VStG auch das Ausmaß der Ersatzfreiheitsstrafen in einem angemessenen Verhältnis anzupassen.

6. Die vom unabhängigen Verwaltungssenat angeordnete Korrektur des Spruchteiles folgte gemäß der Judikatur des VwGH diesbezüglich wahrzunehmenden Richtigstellungspflicht (VwGH 12.6.1992, 90/19/0464).

Zu III. und IV.

Bei diesem Verfahrensergebnis war der strafbehördlich vorgeschriebene Kostenbeitrag entsprechend herabzusetzen; ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens war dem Bw in diesem Fall von Gesetzes wegen nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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