Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220737/14/Kon/Fb

Linz, 21.12.1994

VwSen-220737/14/Kon/Fb Linz, am 21. Dezember 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath 1) über den Wiederaufnahmeantrag des J, betreffend das Berufungsverfahren gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 3.9.1993, GZ:

502-32/Kn/We/95/92a, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 unter Abschnitt A und 2) über die Berufung des Genannten gegen das oben angeführte Straferkenntnis unter Abschnitt B, zu Recht erkannt:

A b s c h n i t t A (Entscheidung über Wiederaufnahmeantrag) Dem Antrag auf Wiederaufnahme wird stattgegeben.

Rechtsgrundlage:

§ 69 Abs.1 Z2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - 1991 (AVG) iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz - 1991 (VStG).

Entscheidungsgründe:

Gemäß § 69 Abs.1 Z2 AVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit den sonstigen Ergebnissen des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruchs anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten.

Gemäß § 24 VStG finden die Bestimmungen des § 69 AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung.

Mit Erkenntnis des h. Verwaltungssenates vom 27. Oktober 1994, VwSen-220737/5/Kon/Fb, wurde die Berufung des Wiederaufnahmewerbers J gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3.9.1993 als verspätet zurückgewiesen. Sowohl in seiner Berufung als auch im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat J im Zusammenhang mit der verspäteten Berufungserhebung auf seine vorübergehende Abwesenheit von der Abgabestelle (Heimadresse) in der Zeit vom 16.9.1993 bis 3.10.1993 hingewiesen und anläßlich seiner Vorsprache beim unabhängigen Verwaltungssenat am 11. Oktober 1994 erklärt, Belege für diese Abwesenheit vorzulegen. Die ihm hiefür eingeräumte Frist ist am 24.10.1994 abgelaufen.

In seinem Wiederaufnahmeantrag, festgehalten in der h.

Niederschrift vom 15.11.1994, bringt der Antragsteller J folgendes vor:

Entsprechend der schriftlichen Aufforderung des unabhängigen Verwaltungssenates vom 6.10.1994 habe er sich unmittelbar bemüht, eine Bestätigung für seinen Aufenthalt in Ungarn in der Zeit vom 16.9.1993 bis 3.10.1993 beizubringen. Die Bestätigung über seinen Aufenthalt erhielt er per Fax am 14.10.1994 um 12.36 Uhr. Es handle sich dabei um ein Fax der Firma "B". Unmittelbar nach Einlangen dieser Bestätigung habe er diese ebenfalls per Fax dem unabhängigen Verwaltungssenat übermittelt. Dieses Fax sei aber aus Gründen, die er sich nicht erklären könne, beim unabhängigen Verwaltungssenat nicht eingelangt. Er weise darauf hin, daß sein Faxgerät so eingestellt sei, daß nicht für jede Absendung ein Sendebericht sofort ausgedruckt werde, sondern erst wenn mehrere Absendungen etwa im Umfang einer DIN-A4-Seite erfolgt seien. Daß die Bestätigung der Firma "B" über seinen Ungarnaufenthalt beim unabhängigen Verwaltungssenat gar nicht eingelangt sei, habe er erst erfahren, als ihm das Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates vom 27.

Oktober 1994 mit dem seine Berufung als verspätet zurückgewiesen wurde, zugestellt worden sei und er gleichzeitig den Zahlungsauftrag der Erststrafbehörde erhalten habe.

Aufzuzeigen ist, daß der Wiederaufnahmewerber die in Rede stehende Bestätigung bereits am Tag vor seiner Antragstellumg, nämlich am 14.11.1994 persönlich beim unabhängigen Verwaltungssenat abgegeben hat. Bei dieser Bestätigung handelt es sich um ein Fax der Firma "B", datiert mit 14.10.1994, 12.36 Uhr, demzufolge J vom 16.9.1993 bis 3.10.1993 in Szeged (Ungarn) wegen eines Grundkaufes geschäftlich anwesend war.

Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet die an sich vom Wiederaufnahmewerber glaubhaft dargelegten Angaben über seine Abwesenheit von der Abgabestelle durch diese gefaxte Aufenthaltsbestätigung der Firma "B" für erwiesen. Da der Wiederaufnahmewerber im Berufungsverfahren erkennbar sein Bemühen gezeigt hat, Beweise für seine behauptete Ortsabwesenheit beizubringen, hegt der unabhängige Verwaltungssenat auch keinen Zweifel daran, daß den Wiederaufnahmewerber am Nichteinlangen der Aufenthaltsbestätigung kein Verschulden trifft. Da weiters die nunmehr unter Beweis gestellte Tatsache, daß J sich in der Zeit vom 16.9.1993 bis 3.10.1993 nicht an seiner Abgabestelle aufgehalten hat, geeignet war, daß vom unabhängigen Verwaltungssenat statt der Zurückweisung der Berufung wegen Verspätung eine Sachentscheidung zu fällen gewesen wäre, war dem Antrag auf Wiederaufnahme des vor dem unabhängigen Verwaltungssenat durchzuführenden Berufungsverfahrens Folge zu geben.

A b s c h n i t t B (Berufungsentscheidung) I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß die unter Faktum a) (Tatzeit 8.3.1992) und Faktum b) (Tatzeit 10.3.1992) angeführten Verwaltungsübertretungen im Sinne des fortgesetzten Deliktes zu einer Verwaltungsübertretung zusammengezogen werden.

II. In bezug auf das Strafausmaß wird der Berufung teilweise Folge gegeben und das Ausmaß der über den Beschuldigten zu verhängenden Einzelstrafe auf den Betrag von 3.500 S herabgesetzt. Die Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe wird auf zwei Tage herabgesetzt.

Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz wird mit 350 S festgesetzt.

III. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz - 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - 1991 (AVG) iVm § 24 VStG.

zu II.: § 367 (Einleitungssatz) GewO 1973, § 16 Abs.1 und § 19 VStG.

zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I. und II.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr J, geb: 11.1.1934, wohnhaft: P, hat es als gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) 1973 gewerberechtlich Verantwortlicher der Fa. K GesmbH mit dem Sitz in L, ist, zu vertreten, daß die für dieses Lokal mit gewerberechtlichem Betriebsanlagenänderungsgenehmigungsbescheid vom 27.2.1992, GZ 501/W-1131/91c unter Punkt 1) vorgeschriebene Auflage, daß "die Darbietungen der musikalischen Aufführungen im Lokal nur in Form von "Hintergrundmusik" in der Art und Weise betrieben werden darf, daß die allgemeine Sprachverständlichkeit nicht wesentlich übertönt wird. Demnach darf der A-bewertete Innenschallpegel in Raummitte des Lokales (gemessen als mittlerer Spitzenpegel) 75 dB nicht überschreiten", a) am 8.3.1992 von ca. 20.00 Uhr bis 00.00 Uhr, b) am 10.3.1992 von ca. 20.00 Uhr bis 22.00 Uhr nicht eingehalten wurde, indem laute "Live-Musik" (Ziehharmonika, Keyboard) gespielt wurde, sodaß Nachbarn in unzumutbarer Weise belästigt wurden.

Der Beschuldigte hat hiedurch Verwaltungsübertretungen gemäß:

§ 367 Ziffer 26 Gewerbeordnung (GewO) 1973, BGBl.Nr. 50/1974 i.d.g.F. begangen.

Über den Beschuldigten werden wegen dieser Verwaltungsübertretungen in Anwendung des § 22 VStG folgende Geldstrafen verhängt:

ad a) S 3.000,-ad b) S 3.000,-insg. S 6.000,-Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen treten an deren Stelle Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von:

ad a) 3 Tagen ad b) 3 Tagen insg. 6 Tagen." In der dagegen erhobenen Berufung wendet der Bestrafte J ein, zum Tatzeitraum (8.3.1992 bis 10.3.1992) nicht mehr gewerberechtlicher Geschäftsführer der K GmbH gewesen zu sein.

Dieser Einwand des Beschuldigten trifft insofern nicht zu, als der Beschuldigte erst bei seiner am 1.6.1992 erfolgten Vernehmung als Beschuldigter am Gemeindeamt P zu Protokoll gab, seine Geschäftsführertätigkeit mit heutigem Datum (1.6.1992) zurückzulegen und dies auch gegenüber dem Handelsgericht kundzutun. Abgesehen davon, daß diese Erklärung seine Geschäftsführerstellung noch nicht beseitigt hat, ergibt sich daraus, daß er zum Tatzeitraum 8.3.1992 bis 10.3.1992 jedenfalls noch die Stellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers der K GmbH innehatte. Im übrigen wird der Bestrafte darauf hingewiesen, daß laut Auskunft des Gewerberegisters des Magistrates der Landeshauptstadt Linz seine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer erst am 1.7.1992 endete. Der Berufung war daher, was den erstbehördlichen Schuldspruch betrifft, der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

Allerdings waren die unter lit.a und lit.b des erstbehördlichen Straferkenntnisses angeführten Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z26 GewO 1973 vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände, des engen zeitlichen Zusammenhanges sowie des diesbezüglichen Gesamtkonzeptes, als fortgesetztes Delikt zu werten (VwGH 14.11.1989, 88/04/0243).

In bezug auf das Strafausmaß war der Berufung aus folgenden Gründen teilweise Folge zu geben:

Die von der Erstbehörde für den 10.3.1992 verhängte Geldstrafe in der Höhe von ebenfalls 3.000 S erweist sich gegenüber der in gleicher Höhe erfolgten Bestrafung für den 8.3.1992 als überhöht, weil am 10.3.1992 die Dauer der Nichteinhaltung der Bescheidauflage um die Hälfte geringer war und zudem zu einem früheren Zeitpunkt (20.00 Uhr bis 22.00 Uhr) erfolgte. Da der Bestrafte weiters seit dem 1.7.1992 nicht mehr gewerberechtlicher Geschäftsführer der K GmbH ist, konnte auch bei der Strafbemessung durch die Berufungsinstanz die Bedeutung des Strafzweckes der Spezialprävention wesentlich geringer angesetzt werden.

Unter Berücksichtigung der sonstigen Strafzwecke und des Schuld- und Unrechtsgehaltes der Tat war daher die Strafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.

zu III.:

Die Kostenentscheidung ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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