VwSen-105995/14/Ki/Shn

Linz, 03.03.1999

VwSen-105995/14/Ki/Shn Linz, am 3. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Klaus W, vom 3. Dezember 1998 gegen das Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung vom 18. November 1998, VerkR96-3882-1998-OJ/KB, hinsichtlich Faktum 1 (Übertretung der StVO 1960) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Februar 1999 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 Folge gegeben. Diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Bezüglich Faktum 1 entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG zu II: § 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BH Urfahr-Umgebung hat mit Straferkenntnis vom 18. November 1998, VerkR96-3832-1998-OJ/KB, den Berufungswerber (Bw) ua für schuldig befunden, er habe am 11.9.1998 um 23.30 Uhr den PKW, VW-Passat, Kennzeichen, in 4190 Bad Leonfelden auf der Weinzierlerstraße in Richtung B 38 gelenkt und sich am 12.9.1998 um 00.12 Uhr in 4190 Bad Leonfelden, Linzer Straße 26 geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, da wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie Alkoholgeruch der Atemluft, unsicherer Gang, gerötete Augenbindehäute, er verdächtig war, den PKW in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Er habe dadurch § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, BGBl.Nr.159 idgF verletzt. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 480 Stunden) verhängt. Außerdem wurde er diesbezüglich gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 2.000 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob dagegen mit Schriftsatz vom 3. Dezember 1998 Berufung ua mit dem Antrag, die Berufungsbehörde möge das Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung, VerkR96-3832-1998-OJ/KB vom 18.11.1998 hinsichtlich des Punktes 1 ersatzlos aufheben.

I.3. Die BH Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte hinsichtlich Faktum 1, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Februar 1999. An dieser Berufungsverhandlung hat der Bw im Beisein seines Rechtsvertreters teilgenommen. Als Zeugen wurden die Meldungsleger, GI Stefan N und RI Günter H, einvernommen.

I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens werden nachstehende entscheidungsrelevante Fakten festgestellt:

Dem gegenständlichen Verfahren liegt eine Anzeige des Gendarmeriepostens Bad Leonfelden vom 14. September 1998 zugrunde. Danach wurde der Bw vom GI N aufgefordert, die Atemluft auf Alkoholgehalt am Alkomaten überprüfen zu lassen. Der Alkomattest sei daraufhin mit den Worten "es müsse genügen, wenn ich nur einmal blase" (sinngemäß) verweigert worden und es sei die Verweigerung bis zum Ende der Amtshandlung am 12.9.1998 um 00.20 Uhr aufrechterhalten worden. Der Anzeige liegt ein Meßprotokoll bei, danach wurde als Meßgerät ein "Dräger Alkotest 7110 A" verwendet, als Startzeit ist 00.06 Uhr bzw als Endzeit 00.12 Uhr ausgewiesen. Eine erste Messung ergab um 00.07 Uhr einen relevanten Meßwert, für die zweite Messung (Uhrzeit 00.10) wurde kein Meßwert ausgewiesen. Insgesamt wurde die Messung als nicht verwertbar ausgewiesen bzw festgestellt, daß die Blasbereitschaft abgelaufen war. Die BH Urfahr-Umgebung hat im Ermittlungsverfahren die beiden Meldungsleger als Zeugen einvernommen und nach Wahrung des Parteiengehörs das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen. In der Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, daß es grundsätzlich zwar richtig ist, daß die Messung zu wiederholen sei, wenn die Zeit zum Blasen abgelaufen ist. Im gegenständlichen Fall hätte der Bw aber die Atemluftprobe so lange hinausgezögert, daß die Zeit zum Blasen abgelaufen war. Auch gehe aus den Aussagen der Zeugen klar hervor, daß er gar nicht mehr blasen wollte. Ob also die Messung zu wiederholen sei oder nicht, hänge von den Gründen ab, die dazu geführt haben, daß die Zeit zum Blasen abgelaufen ist. Vorliegendenfalls sei die Zeit zum Blasen nur deshalb abgelaufen, da er dies so lange hinauszögerte, bis die Zeit abgelaufen war. Daraus aber abzuleiten, daß die Messung zu wiederholen wäre, würde bedeuten, daß der Alkotest beliebig lang hinausgezögert werden könnte. Dadurch, daß er ordnungsgemäß über die Durchführung des Alkotests belehrt wurde, dessen ungeachtet den Alkotest durch so langes Hinauszögern, daß die Zeit zum Blasen abgelaufen war, nicht ordnungsgemäß durchführte, habe er somit erreicht, daß kein verwertbares Ergebnis zustandekam und es gelte nach ständiger Rechtsprechung jedes Verhalten, das dazu führt, daß kein verwertbares Ergebnis zustandekommt, als Alkotestverweigerung. In der Berufungsbegründung argumentiert der Bw, daß er die Durchführung des Alkotests nicht verweigert habe. Er sei freiwillig der Aufforderung, den Alkotest bei der nächstgelegenen Dienststelle durchzuführen, nachgekommen und er habe auch seinen ersten Blasversuch erfolgreich absolviert. Diesem Versuch sei ein vom Bw geführtes Telefonat vorangegangen. Nach der ersten erfolgreichen Messung habe sich ein Gespräch zwischen den Beamten und dem Bw entwickelt. Dieses Gespräch sei in keiner Weise davon gekennzeichnet, in Verzögerungsabsicht die Blasbereitschaft des Gerätes zu umgehen oder sich sonst der Vornahme des Alkotests zu entziehen, sondern sei der Bw selbstverständlich davon ausgegangen, daß er nach diesem Gespräch ein weiteres Mal blasen müsse und dürfe. Daß der Bw dann erst unmittelbar bevor die Blasbereitschaft des Alkomaten beendet war, aufmerksam gemacht wurde, daß er unverzüglich ein weiteres Mal blasen müsse, könne für ihn keine negativen Folgen haben, da er ja wohl von der korrekten Vorgangsweise der Beamten ausgehen durfte. Es sei herrschende Rechtsprechung, daß nicht jedes nicht ordnungsgemäße Blasen einer Verweigerung des Alkotests gleichkomme, sondern es komme lediglich darauf an, ob ein verwertbares Ergebnis erzielt werden könne oder nicht bzw falls kein verwertbares Ergebnis erlangt werden könne, ob dem Probanden diesbezüglich ein Vorwurf gemacht werden könne.

Es werde ausdrücklich bestritten, daß er aufgeklärt wurde, daß er den Blasversuch innerhalb von drei Minuten durchzuführen habe, da der Alkomat nur während dieser Zeit blasbereit sei. Neben dem objektiven Kriterium, daß keine Verweigerung vorgelegen habe, hätten die einschreitenden Gendarmeriebeamten auch die Verordnung des Bundesministeriums für Inneres nicht befolgt. Gemäß der herrschenden Rechtsprechung seien vier Blasversuche zuzulassen. Dies bestätige auch die Rechtsprechung des VwGH, wonach dann, wenn von insgesamt vier Blasvorgängen drei nicht verwertbar sind, das Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht verpflichtet ist, einen fünften Blasvorgang zu verlangen. Darüber hinaus habe der VwGH auch ausdrücklich festgestellt, daß dann, wenn zwei Meßergebnisse kein gültiges Meßergebnis bringen, zwei weitere durchgeführt werden dürften. Die Behauptung, daß Herr Wolschlager die Vornahme des Alkotests bis zur Beendigung der Amtshandlung verweigerte, entbehre jeglicher Grundlage. Wie sich aus dem Akt selbst ergebe, sei der Bw nämlich nach Ablauf der Blasbereitschaft des Alkomaten kein einziges Mal mehr gefragt worden, ob er die Untersuchung der Atemluft fortführen wolle. Die herrschende Rechtsprechung verneine die Notwendigkeit eines weiteren Anbietens, wenn der Alkotest seitens des Probanden verweigert wurde. Da im gegenständlichen Fall aber der Bw den Alkotest nicht verweigerte, könne man nicht von einem Anbieten, sondern richtigerweise von einem Gestatten sprechen. Es wären daher dem Bw seitens der einschreitenden Beamten zwei weitere Blasversuche einzuräumen gewesen.

Aufgrund des unbestrittenen Sachverhaltes, wonach der Beschuldigte das Röhrchen wieder in den Mund genommen hat, um den zweiten Blasversuch zu unternehmen, wäre es daher bei rechtskonformer Vorgangsweise durch die Sicherheitsbeamten notwendig gewesen, ihm zumindest zwei weitere, also insgesamt vier, Blasversuche zu gestatten.

Bei seiner Einvernahme im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung bestätigte der Bw, daß er aufgefordert wurde, den Alkotest durchzuführen. Am Gendarmerieposten seien die Daten aufgenommen und der Alkomat eingeschaltet worden. Er habe dann gefragt, ob er seinen Bruder anrufen dürfe, was ihm erlaubt wurde. Er habe von seinem Bruder die Telefonnummer eines Rechtsanwaltes erfragen wollen. Sein Bruder hätte ihm geraten, daß er nicht "Blasen" solle, er habe sich dennoch entschlossen den Alkotest vornehmen zu lassen, da er nicht glaubte, daß er tatsächlich in dem Maße alkoholisiert sein könnte. Er habe den ersten Testversuch durchgeführt. In der Folge habe er mit dem Gendarmeriebeamten geredet, dieser habe ihn aufgefordert, er solle blasen, weil sonst die Zeit ablaufe. Als er dann den zweiten Test durchführen wollte, sei die Zeit bereits abgelaufen gewesen, worauf ihm der Gendarmeriebeamte erklärte, daß er den Test verweigert habe.

GI N führte bei seiner Einvernahme aus, daß dem Bw zunächst ein Telefonat mit seinem privaten Handy gestattet wurde. Wie sich nachträglich herausstellte, habe dieser seinen Bruder angerufen. Es sei bei dem Telefongespräch auch darum gegangen, ob er den Alkotest durchführen solle. Es sei im Gespräch herausgekommen, daß es genüge, wenn er einmal blase. Der erste Blasversuch sei vom Bw auch anstandslos durchgeführt worden, vorher sei ihm das Gerät erklärt worden. Nach dem ersten Test, noch vor dem zweiten Test, habe der Bw neuerlich telefoniert. Er sei sich jedoch nicht sicher, ob der Bw selbst telefoniert habe oder ob er angerufen wurde. Nachdem das Gerät wiederum Blasbereitschaft anzeigte, habe er dem Bw erklärt, daß das Gerät nunmehr wieder blasbereit sei. Dieser habe das Mundstück in die Hand genommen und er habe sich ihm gegenüber geäußert, daß es einmal genüge. Er (der Gendarmeriebeamte) habe ihm erklärt, daß dies als Verweigerung gelten würde. Nachdem am Display "Blaszeit vorbei" erschienen ist, habe der Bw sinngemäß erklärt, daß er Pech gehabt habe. Er sei jedenfalls davon ausgegangen, daß der Bw den Test nicht mehr durchführen wollte. Auf ausdrückliches Befragen, erklärte der Zeuge dann, daß der Bw bis zur Blasbereitschaft telefoniert habe, dann habe er das Telefongespräch unterbrochen und das Röhrchen bis zum Ende der Blasbereitschaft in die Hand genommen. Was innerhalb der drei Minuten gesprochen wurde, daran konnte sich der Zeuge nicht exakt erinnern, jedenfalls habe er dem Bw erklärt, daß die Blaszeit abgelaufen sei und es sei dieser zu einem weiteren Versuch nicht aufgefordert worden. Der Bw habe seinerseits nicht erklärt, daß er von vornherein den Test nicht mehr durchführen möchte. Auf Befragen erklärte der Zeuge auch, daß nach Ablauf der Blaszeit noch für 15 Minuten der Test erfolgreich durchgeführt werden könnte, dh, daß jedenfalls noch weitere Versuche möglich wären. Er habe den Bw vor dem Test entsprechend belehrt, nach Ablauf der Blasbereitschaft habe er ihn nicht mehr entsprechend aufgefordert.

Auf ausdrückliches Befragen erklärte der Zeuge, daß er während des Alkotests dem Bw gegenüber nicht erwähnt hat, daß der Blasversuch innerhalb von drei Minuten durchzuführen sei, er habe dem Bw sinngemäß erklärt, der Versuch müsse innerhalb der Blasbereitschaft vorgenommen werden, da ansonsten eine Alkotestverweigerung vorliege. Er habe jedenfalls den Vorgang nicht als Fehlversuch, sondern bereits als konkludente Verweigerung durch den Bw gewertet.

RI H führte bei seiner Einvernahme hinsichtlich des zweiten Blasvorganges aus, daß der Bw die Zeit verstreichen ließ, obwohl er mehrmals aufgefordert wurde. Der Bw habe während dieser Zeit immer telefoniert. Im Grunde genommen habe es sich um keinen ungültigen Versuch gehandelt, sondern es sei die Zeit abgelaufen. Der Bw sei für den zweiten Versuch aufgefordert worden, den Blasvorgang durchzuführen, dieser habe jedoch telefoniert und die Zeit verstreichen lassen.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 in der Fassung der 20. StVO-Novelle begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Dazu wird vorweg festgestellt, daß auch im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz "in dubio pro reo" anzuwenden ist. Dieser Grundsatz ist eine Regel für jene Fälle, in denen im Wege des Beweisverfahrens und anschließender freier Würdigung der Beweise in dem entscheidenen Organ nicht mit Sicherheit die Überzeugung von der Richtigkeit des Tatvorwurfes erzeugt werden konnte. Nur wenn nach Durchführung aller Beweise trotz eingehender Beweiswürdigung somit Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben, hat nach dem genannten Grundsatz ein Freispruch zu erfolgen (siehe VwGH 95/02/0263 vom 8.9.1995). Unbestritten ist es im vorliegenden Fall zu keinem gültigen Testergebnis gekommen, da lediglich ein gültiger Blasversuch durchgeführt wurde. Es war daher zu prüfen, ob dieser Umstand vom Bw zu vertreten ist.

Eine Verweigerung des Alkotest iSd gegenständlichen Gesetzesbestimmungen ist nicht nur ausdrücklich, sondern auch auf konkludente Weise möglich. Eine konkludente Verweigerung ist anzunehmen, wenn der Proband ein Verhalten setzt, welches das Zustandekommen eines gültigen Meßergebnisses unmöglich macht. Eine konkludente Verweigerung könnte demnach vorliegen, wenn seitens des Probanden eine unkorrekte Beblasung des Meßgerätes vorgenommen wird oder dieser, wie im vorliegenden Fall zur Debatte steht, durch sein Verhalten das Zustandekommen eines gültigen Meßergebnisses so lange hinaus zögert, bis etwa die Blasbereitschaft des Meßgerätes abgelaufen ist. In diesem Zusammenhang muß jedoch durch die Berufungsbehörde darauf hingewiesen werden, daß im Hinblick auf die nunmehr vom Gesetzgeber festgelegten gravierenden Straffolgen einer derartigen Übertretung bzw auf die sonstigen Konsequenzen der Verweigerung (Führerscheingesetz) durch die zur Vornahme des Alkotests ermächtigten Organe eine Verweigerung nicht allzu leichtfertig angenommen werden sollte. Im vorliegenden Fall hat der Bw den ersten Test offensichtlich erfolgreich absolviert, in der Folge wurde er, wie auch aus den Aussagen der Gendarmeriebeamten hervorgeht, von seinem Bruder angerufen und es hat der Bw während der Zeit bis zum Ablauf der Blasbereitschaft zumindest temporär mit seinem Bruder telefoniert und darüber hinaus offensichtlich auch mit dem Gendarmeriebeamten gesprochen. Er hat den Gendarmeriebeamten gegenüber niemals erklärt, daß er den Test nicht durchführen wollte. Nachdem die Blasbereitschaft des Meßgerätes zunächst abgelaufen war, hat der Gendarmeriebeamte eine konkludente Verweigerung angenommen und das Meßgerät abgeschaltet. Eine weitere Aufforderung nach Ablauf der Blasbereitschaft wurde vom Gendarmeriebeamten nicht mehr vorgenommen. Diesen Sachverhalt als bereits konkludente Verweigerung des Alkotests anzunehmen, erscheint der Berufungsbehörde im Hinblick auf die geschilderten Folgen der Übertretung insoferne als überzogen, als letztlich der Bw vom Gendarmeriebeamten nicht aufgeklärt wurde, daß das Gerät letztlich nur drei Minuten blasbereit ist. Geht man davon aus, daß (laut Bedienungsanleitung) das Meßgerät innerhalb von 15 Minuten nach Abgabe der ersten verwertbaren Atemprobe eine verwertbare zweite Messung zulassen würde, so hätte der Gendarmeriebeamte im vorliegenden konkreten Fall dem Bw zumindest noch eine weitere Möglichkeit einräumen müssen. Im übrigen geht auch die ständige Judikatur des VwGH grundsätzlich davon aus, daß üblicherweise vier Blasversuche gewährt werden (vgl etwa VwGH 95/03/0216 vom 28.2.1996 ua). Daß der Bw letztlich den Ablauf der Meßbereitschaft mit der Bemerkung, er habe eben Pech gehabt, kommentierte, schadet nicht, zumal aus dieser Äußerung nicht zwingend eine konkludente Verweigerung abzuleiten ist. In Anbetracht der vorliegenden Sachlage hätte demnach der Gendarmeriebeamte dem Bw nachdrücklich die Möglichkeit zum positiven Abschluß des Alkotests einzuräumen gehabt. Im Ergebnis wird daher festgestellt, daß im vorliegenden konkreten Fall - jedenfalls nach dem Grundsatz in dubio pro reo - weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Alkotestverweigerung durch den Bw als erwiesen angesehen werden kann, weshalb der Berufung Folge zu geben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Beilagen Dr. B l e i e r Beschlagwortung: In Anbetracht der Folgen einer Alkotestverweigerung keine allzu leichtfertige Annahme einer konkludenten Verweigerung.