Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-106012/16/Le/Km

Linz, 21.05.1999

VwSen-106012/16/Le/Km Linz, am 21. Mai 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des W K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 20.11.1998, VerkR96-13749-1998-Pre, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 3.200 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstraf-gesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 20.11.1998 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 5 Abs.2 und Abs.4 Straßenverkehrsordnung 1960 (im folgenden kurz: StVO) eine Geldstrafe in Höhe von 16.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 11.10.1998 um 00.20 Uhr einen näher bezeichneten Pkw an einer näher bezeichneten Stelle im Ortsgebiet von B gelenkt und sich am selben Tage um 00.45 Uhr am Gendarmeriepostenkommando Braunau gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen; aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen konnte vermutet werden, daß er sich bei dieser Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 1.12.1998, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe auf 6.000 S zu reduzieren.

Der Berufungswerber begründete dies damit, daß die 20. StVO-Novelle noch nicht anzuwenden gewesen wäre, da diese erst am 31.12.1998 in Kraft trete. Daher wäre der anzuwendende Strafrahmen derjenige von 8.000 S bis 50.000 S.

Aufgrund seiner absoluten Unbescholtenheit und der Tatsache, daß er bereits 56 Jahre alt sei und sich bei der jahrzehntelangen aktiven Teilnahme am Straßenverkehr absolut wohlverhalten habe, erscheine die verhängte Strafe überhöht. Dazu komme, daß er vom Gendarmeriebeamten falsch belehrt worden sei, weil dieser zu ihm gemeint hätte, daß die Verweigerung des Alkotests die gleichen rechtlichen Folgen nach sich ziehe wie eine erwiesene Alkoholisierung. Diese Rechtsbelehrung sei in dieser Form falsch, weil eine Alkotestverweigerung nur dann die selben Folgen wie eine festgestellte Alkoholisierung nach sich ziehe, wenn die Alkoholisierung 0,8 mg/l AAG oder darüber betrage. Diese wäre gegenständlich mit Sicherheit nicht der Fall gewesen, weil er zwischen 15.00 Uhr und 24.00 Uhr des Vortages lediglich drei halbe Liter Bier, zwei Vierterl Wein und ein Stamperl Schnaps getrunken habe. Hätte ihn der Beamte richtig belehrt, hätte er den Alkotest in Form von weiteren Blasversuchen weitergeführt und hätte sich eine Alkoholisierung von vermutlich nur über 0,5 Promille herausgestellt, was geringere Konsequenzen gehabt hätte.

Es treffe ihn an der Alkotestverweigerung sohin kein Verschulden und müsse die falsche Rechtsbelehrung zumindest bei der Strafbemessung als weiterer besonderer Milderungsgrund Berücksichtigung finden, und zwar im Sinne des § 34 Abs.1 Z11 und 12 StGB. Überdies liege der Milderungsgrund der Z13 vor, weil trotz Vollendung der Tat kein Schaden entstanden sei, weswegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung nach § 20 VStG vorlägen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat führte am 11. Mai 1999 antragsgemäß eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Berufungswerber mit seinem Rechtsvertreter teilnahm; die belangte Behörde war ohne Angabe von Gründen nicht erschienen. Zudem wurde der Meldungsleger RI R W-H als Zeuge einvernommen.

3.2. Daraus ergibt sich im wesentlichen folgender Sachverhalt:

Der Berufungswerber lenkte am 11.10.1998 seinen Pkw im Ortsgebiet von Braunau. Dabei wurde er von dem Gendarmeriebeamten Rev.Insp. W-H zu einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle angehalten. Der Gendarmeriebeamte stellte Alkoholisierungsmerkmale fest und forderte den nunmehrigen Berufungswerber auf, einen Alkomattest abzulegen. Nach anfänglichem Weigern erklärte sich der Berufungswerber dann doch bereit, den Test durchzuführen. Ausschlaggebend für diese Willensänderung war nicht zuletzt die unbestritten gebliebene Belehrung durch den Gendarmeriebeamten, daß die Verweigerung die gleichen rechtlichen Folgen wie eine erwiesene Alkoholisierung hätte.

Hinsichtlich des Umfanges der Belehrung ergab sich bei der mündlichen Verhandlung ein Widerspruch dergestalt, daß der Zeuge angab, den Berufungswerber dahingehend belehrt zu haben, daß die Verweigerung die gleichen rechtlichen Folgen wie eine festgestellte Alkoholisierung von 1,6 %o nach sich ziehen würde, was der Berufungswerber jedoch unter Hinweis auf die Anzeige, wo der Grenzwert von 1,6 %o nicht erwähnt ist, bestritt.

Dem nunmehrigen Berufungswerber wurde die Handhabung des Alkomaten erklärt und er wurde darauf hingewiesen, daß zwei gültige Meßergebnisse erforderlich sind. Dennoch blies er nur unzureichend in den Alkomaten, weshalb kein gültiger Meßwert festgestellt werden konnte. Nach zwei Versuchen, die beide kein verwertbares Ergebnis erbracht hatten, brach der Berufungswerber den Alkomattest einseitig ab, obwohl er vom Gendarmen mehrmals aufgefordert wurde, die Beatmung fortzusetzen.

Anläßlich der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gab der Berufungswerber an, der Ansicht gewesen zu sein, etwa 0,8 %o oder etwas darüber zu haben, weshalb er sich keinen Sinn mehr darin gesehen hätte, den Alkotest fortzusetzen.

Erst bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gab der Berufungswerber an, Zahnprothesenträger zu sein und daß ihm beim Alkomattest die Vollprothese des Oberkiefers heruntergefallen wäre. Er räumte aber später ein, daß es ihm durchaus möglich gewesen wäre, die Prothesen aus dem Mund zu nehmen und den Alkomattest durchzuführen.

Außer Streit wurde auch gestellt, daß der Berufungswerber vom Gendarmeriebeamten mehrmals aufgefordert wurde, den Alkomattest durchzuführen und daß er auch über die rechtlichen Folgen der Verweigerung aufgeklärt wurde. Dies mit der Einschränkung, daß der Hinweis auf die 1,6 %o-Grenze vom Berufungswerber bestritten wurde.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit einer Geldstrafe in Höhe von 16.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

4.2. Auf den vorliegenden Fall ist die StVO in der Fassung der 20. Novelle anzuwenden, was sich eindeutig aus Art.49 Abs.1 B-VG ergibt, wonach die verbindende Kraft von Bundesgesetzen nach Ablauf des Tages beginnt, an dem die Nummer des Bundesgesetzblattes, das die Kundmachung enthält, herausgegeben und versendet wird, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist.

Dadurch, daß im Bundesgesetzblatt I 92/1998 (20. StVO-Novelle) das ursprünglich beabsichtigte Datum des Inkrafttretens dieses Gesetzes durch ein Redaktionsversehen nicht bestimmt wurde, hat der Gesetzgeber eben nicht ausdrücklich anderes bestimmt. Somit gilt die 20. Novelle zur StVO seit 22.7.1998, weil die Kundmachung der Novelle im Bundesgesetzblatt am 21.7.1998 erfolgte.

Der vorliegende Sachverhalt, der sich am 11.10.1998 ereignet hat, liegt damit im zeitlichen Geltungsbereich der StVO in der Fassung der 20. Novelle.

Die StVO ist daher in dieser Fassung im vorliegenden Fall anzuwenden.

4.3. § 5 Abs.2 StVO bestimmt, daß .... von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

  1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
  2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Der Berufungswerber bestreitet selbst nicht, daß er den Alkotest verweigert hat, obwohl er dazu von einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden ist. In der mündlichen Verhandlung brachte er zwar (erstmals) vor, daß ihm die obere Zahnprothese heruntergefallen wäre, als er den Alkotest durchführte, doch gab er in der selben Verhandlung etwas später selbst an, daß er die Prothesen hätte herausnehmen und nochmals in den Alkomat blasen hätte können. Eine objektive Unmöglichkeit, den Alkotest durchzuführen, lag somit auch nach der eigenen Auffassung des Berufungswerbers nicht vor. Deshalb war auch dem ergänzenden Beweisantrag auf Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen nicht nachzukommen, weil sich der Berufungswerber offenbar selbst in der Lage fühlte, den Alkomattest durchzuführen; er hätte nur die künstlichen Zähne herausnehmen müssen. Dies ist aus seiner Äußerung bei der mündlichen Verhandlung abzuleiten, daß er dann, wenn ihn der Beamte hinsichtlich der rechtlichen Folgen der Verweigerung richtig belehrt hätte, die Zähne herausgenommen und nochmals hineingeblasen hätte, und zwar auch noch fünfmal.

Damit aber ist die objektive Tatseite der Übertretung des § 5 Abs.2 StVO erwiesen.

4.4. Der Berufungswerber bestreitet auch das Verschulden an dieser Verwaltungsübertretung, indem er behauptet, vom amtshandelnden Gendarmeriebeamten Rev.Insp. W-H hinsichtlich der rechtlichen Folgen der Verweigerung falsch belehrt worden zu sein. Dieser hätte nur gesagt, daß die Verweigerung die gleichen rechtlichen Folgen wie die erwiesene Alkoholisierung habe. Auf den Umstand, daß diese Folgen erst wie bei einer erwiesenen Alkoholisierung von 1,6 %o oder mehr eintreten, hätte er nicht hingewiesen.

Abgesehen davon, daß dieser Gendarmeriebeamte als Zeuge vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ausgesagt hat, den Berufungswerber dahingehend belehrt zu haben, daß die Verweigerung die gleichen Folgen wie eine erwiesene Alkoholisierung von 1,6 %o hat, ist vorrangig festzuhalten, daß ein Kfz-Lenker, der am Straßenverkehr teilnimmt, von sich aus in dieser Funktion verpflichtet ist, sich genaue Kenntnis über die einschlägigen Rechtsvorschriften im Bereich des Straßenverkehrsrechts im weiteren Sinn zu verschaffen. Wenn er dies verabsäumt, so kann ihm dies nicht als schuldmindernd gewertet werden. Schon gar nicht kann damit sein Verschulden gänzlich in Frage gestellt werden: Wenn man diesen Gedanken weiterverfolgen würde, dann wäre es für jeden Fahrzeuglenker das einfachste, Strafverfahren damit zu vermeiden, daß man sich Gesetzeskenntnisse einfach nicht aneignet. Welche fatalen Rechtsfolgen auf die Verkehrssicherheit eine solche Auslegung hätte, liegt auf der Hand.

Der Berufungswerber begründete seine Weigerung damit, geglaubt zu haben, daß er die gleichen Folgen wie bei einer erwiesenen Alkoholisierung von 0,8 %o oder etwas darüber zu erwarten hätte, weshalb er sich in weiteren Alkotestversuchen keinen Sinn mehr sah. Der Berufungswerber versuchte damit offensichtlich einen Rechtsirrtum geltend zu machen, der sein Verschulden an der Verwaltungsübertretung zweifelhaft erscheinen lassen soll.

Dies ist ihm jedoch nicht gelungen, wobei dabei folgendes zu beachten ist:

§ 5 Abs.2 VStG entschuldigt den Täter ebenso wie § 9 StGB im Falle eines unverschuldeten Rechtsirrtums. Ein solcher Irrtum muß sich auf das Unrecht der Tat beziehen und daher dem Täter die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens verschleiern.

Im gegenständlichen Fall war es dem Berufungswerber aber bewußt, daß er einen Alkomattest durchführen muß, denn er war dazu von einem Organ der öffentlichen Straßenaufsicht eindeutig aufgefordert worden und er war auch nicht so alkoholisiert, daß er diese Aufforderung nicht verstanden hätte. Er war sich weiters bewußt, daß eine Verweigerung rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen wird. Er war sich lediglich über das genaue Ausmaß dieser Konsequenzen im Unklaren.

Somit liegt aber ein Rechtsfolgenirrtum vor, der unbeachtlich ist und auf das Verschulden keinen Einfluß hat.

Der Berufungswerber hat vielmehr anläßlich der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat selbst angegeben, nach den zwei ungültigen Blasversuchen keinen weiteren durchgeführt zu haben. Er begründete dies damit, daß er sich selbst keinen Sinn mehr darin gesehen hatte, weil er nach seiner persönlichen Einschätzung ohnedies 0,8 %o oder knapp darüber gehabt hätte.

Damit aber hat der Berufungswerber selbst eingestanden, die Verweigerung des Alkotests vorsätzlich begangen zu haben; sein Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung liegt sohin in Form des Vorsatzes vor, weshalb auch die subjektive Tatseite der Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

4.5. Bei der Strafbemessung ging die Erstbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen des Berufungswerbers in Höhe von 10.000 S aus und nahm kein Vermögen und keine Sorgepflichten an. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet.

Der vorgenommenen Strafbemessung ist von der Berufungsbehörde im Ergebnis zuzustimmen:

Die für die Strafbemessung maßgebliche Bestimmung des § 19 VStG hat folgenden Wortlaut:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Behörde hat bei der Strafbemessung von einem Strafrahmen von 16.000 S bis 80.000 S auszugehen (§ 99 Abs.1 Einleitungssatz StVO).

Als absoluter Milderungsgrund war jedenfalls die Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu werten; der Umstand, daß sich der Berufungswerber bereits seit Jahrzehnten im Straßenverkehr wohlverhalten habe, ist damit bereits berücksichtigt, weil jedes (entdeckte) Fehlverhalten zu einer Bestrafung geführt hätte. Damit aber wäre dieser Milderungsgrund weggefallen.

Straferschwerend war kein Umstand anzunehmen.

Bei der Festsetzung der Strafhöhe war zu berücksichtigen, daß der Berufungswerber den Alkotest vorsätzlich verweigert hat, weil er wußte, daß er sein Fahrzeug auf einer öffentlichen Straße in alkoholbeeinträchtigtem Zustand gelenkt und damit die Verkehrssicherheit zumindest abstrakt gefährdet hat.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist aber gemäß § 19 Abs.2 VStG besonders Bedacht zu nehmen.

Die Erstbehörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Einkommen von 10.000 S ausgegangen; bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat sich jedoch herausgestellt, daß der Berufungswerber über ein solches von 17.000 S verfügt.

In Anbetracht dieser Umstände erweist sich die Verhängung einer Geldstrafe in Höhe der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe jedenfalls als tat- und schuldangemessen.

Für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes im Sinne des § 20 VStG fand der unabhängige Verwaltungssenat keine hinreichenden Gründe:

Nach § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Da aufgrund des Lebensalters des Berufungswerbers die zweite Variante von vornherein nicht in Betracht kommt, war zu untersuchen, ob die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Bereits oben wurde festgestellt, daß keine Erschwerungsgründe gefunden werden konnten.

Als mildernd konnte lediglich die Unbescholtenheit festgestellt werden. Ein weiterer Milderungsgrund liegt nicht vor, zumal der Berufungswerber auch kein reumütiges Geständnis abgelegt hat, sondern bestenfalls ein Tatsachengeständnis, mit dem er aber keinen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet hat, sondern lediglich offensichtlich Zutreffendes nicht bestritten hat.

Auch die angeblich falsche Belehrung durch den Gendarmeriebeamten ist kein Milderungsgrund, weil jeder Kfz-Lenker die Bestimmungen der StVO kennen muß (VwGH vom 15.6.1994, 92/03/0144); das einschreitende Straßenaufsichtsorgan ist nicht verpflichtet, Rechtsbelehrungen über die Folgen der Verweigerung der Atemluftprobe zu geben, weil einem geprüften Kfz-Lenker die Bestimmungen der StVO bekannt sein müssen. Darüber hinaus sieht die Berufungsbehörde keine Veranlassung, an der Richtigkeit der unter Wahrheitspflicht abgegebenen Aussage des Zeugen RI Wenger-Haargassner zu zweifeln.

Die vom Berufungswerber vorgebrachten besonderen Milderungsgründe des § 34 Z.11 - 13 StGB liegen nicht vor. Der Berufungswerber hat zweifelsohne das Unrecht seiner Tat (= die Alkotestverweigerung) erkannt, weshalb kein Rechtsirrtum vorliegt, sondern - wie schon oben unter 4.4. dargelegt - ein unbeachtlicher Irrtum über die Rechtsfolgen.

Welche Umstände einen Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen, hat der Berufungswerber nicht näher dargelegt, zumal auch eine allenfalls mangelhafte Rechtsbelehrung durch den Gendarmeriebeamten über die rechtlichen Folgen wegen der besonderen Informationspflicht der Autofahrer über die Vorschriften des Straßenverkehrs keinen derartigen Umstand begründet.

Schließlich trifft auch § 34 Z.13 StGB nicht zu, da der Berufungswerber durch seine Weigerung die Feststellung des wahren Sachverhaltes dauerhaft vereitelt hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da im vorliegenden Fall eine Geldstrafe in Höhe von 16.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 3.200 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. W e i ß

 

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