VwSen-221706/2/Gf/Km

Linz, 22.08.2000

VwSen-221706/2/Gf/Km Linz, am 22. August 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des H P V, vertreten durch die RAe Dr. H A und Mag. C E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 3. Juli 2000, Zl. Ge96-57-3-2000-Nihd, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zum Kostenbeitrag zum Straf-verfahren vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 2.000 S (entspricht  145,35 €) zu leisten.

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 3. Juli 2000, Zl. Ge96-57-3-2000-Nihd, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 67 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, die als persönlich haftende Gesellschafterin einer OHG fungiert, zu vertreten habe, dass sich diese OHG zwischen dem 24. Juni 1999 und dem 16. Februar 2000 eines Geschäftsführers bedient habe, der insofern nicht den gesetzlichen Voraussetzungen entsprochen habe, als dieser weder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der OHG angehört habe noch deren voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer gewesen sei; dadurch habe er eine Übertretung des § 367 Z. 5 i.V.m. § 39 Abs. 2 der Gewerbeordnung 1994 , BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 59/1999 (im Folgenden: GewO), begangen, weshalb er nach dem Einleitungssatz der erstgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses ihm am 5. Juli 2000 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 19. Juli 2000 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass der dem Rechtsmittelwerber angelastete Sachverhalt aufgrund einer entsprechenden Einsichtnahme in Firmenbuchauszüge sowie einer Mitteilung der Oö. Gebietskrankenkasse als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als strafmildernd zu werten gewesen, während erschwerende Umstände nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

2.2. Dagegen bringt der Berufungswerber vor, dass § 39 Abs. 2 GewO auf bereits vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung bestellte Geschäftsführer auch nach dem Ablauf der Übergangsfrist (31. Dezember 1998) keine Anwendung finde. Im Übrigen sei im gegenständlichen Fall die Kunststofffenstererzeugung als industrielle Fertigung i.S.d. § 7 Abs. 5 GewO zu qualifizieren.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl. Ge96-57-2000; im Übrigen konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z. 5 i.V.m. § 39 Abs. 2 GewO begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen, der sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, der nicht mehr den in § 39 Abs. 2 GewO festgelegten Voraussetzungen entspricht.

Nach § 39 Abs. 2 GewO muss der Geschäftsführer einer juristischen Person u.a. entweder dem zur gesetzlichen Vertretung dieser juristischen Person berufenen Organ angehören oder deren mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein.

4.2.1. Aus dem im von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt erliegenden Firmenbuchauszug (Stand: 5. Mai 2000) ergibt sich, dass der Rechtsmittelwerber seit dem 24. Juni 1999 die Funktion des (alleinigen) handelsrechtlichen Geschäftsführers jener GmbH, die einer der beiden persönlich haftenden Gesellschafter der verfahrensgegenständlichen OHG ist, innehat; der andere (nach dem Gesellschaftsvertrag nicht vertretungsbefugte) persönlich haftende Gesellschafter ist die zum gewerberechtlichen Gesellschafter bestellte Person.

Unter der in § 39 Abs. 2 Z. 1 GewO angeführten Voraussetzung der Zugehörigkeit zu "dem zur gesetzlichen Vertretung der berufenen Organ der juristischen Person" ist nach ho. Auffassung eine effektive, auf gesetzlicher - und nicht, wie z.B. bei einem Prokuristen, bloß auf vertraglicher Basis beruhende - Direktionsgewalt zu verstehen (vgl. in diesem Sinne auch H. Grabler - H. Stolzlechner - H. Wendler, Kommentar zur GewO, Wien 1998, 196 f).

Daran mangelt es jedoch, wenn der gewerberechtliche Geschäftsführer (wie im vorliegenden Fall) als persönlich haftender Gesellschafter grundsätzlich zwar formal zum Kreis der nach § 125 Abs. 1 HGB außenvertretungsbefugten Organe der OHG gehört, diesem jedoch - weil die letztgenannte Bestimmung bloß dispositives Recht darstellt - wiederum durch den Gesellschaftsvertrag gerade jegliche Vertretungsbefugnis entzogen ist.

Wenn die bestellte Person überdies auch kein voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer i.S.d. § 39 Abs. 2 Z. 2 GewO war, so liegt damit im Ergebnis keine den Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 GewO entsprechende Geschäftsführerbestellung vor, was im Übrigen auch vom Beschwerdeführer selbst gar nicht bestritten wird.

4.2.2. Dieser wendet sich vielmehr von vornherein dagegen, dass diese Bestimmung für den gegenständlichen Fall überhaupt maßgeblich sei.

4.2.2.1. Wenn der Rechtsmittelwerber unter diesem Gesichtspunkt zunächst vorbringt, dass hinsichtlich bereits bestellter Geschäftsführer ein "allfälliger Entfall der Ausübungsbefugnis durch Zeitablauf bzw. Inkrafttreten des § 39 Abs. 2 GewO ..... oder nach Ablauf einer Übergangsfrist ..... dem Gesetz nicht zu entnehmen" sei, so ist er jedoch darauf zu verweisen, dass die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bloß durch einseitige Willenserklärung erfolgt (vgl. § 39 Abs. 4 GewO); selbst wenn dieser aber ein Bescheid zugrunde läge, verlöre dieser mit einer Änderung der ihn tragenden gesetzlichen Grundlage prinzipiell seine Rechtskraftwirkung.

Im Ergebnis muss daher nicht - wie vom Beschwerdeführer vermutet - der Entfall der Ausübungsbefugnis, sondern gerade umgekehrt deren Weitergeltung nach einer Rechtsänderung positivrechtlich angeordnet werden, damit diese auch in der Folge Rechtswirkungen zu entfalten vermag.

In diesem Zusammenhang sieht nun der letzte Satz des § 39 Abs. 2 GewO tatsächlich eine Anpassungsfrist bis zum 31. Dezember 1988 vor. Nach diesem Zeitpunkt - und damit auch für den Tatzeitraum - mussten damit aber auch die bereits vor dem Inkrafttreten der GewO 1994 bestellten Geschäftsführer unwiderruflich und in vollem Umfang der gesetzlichen Neuregelung entsprechen.

4.2.2.2. Da das vom Rechtsmittelwerber betriebene Gewerbe ("Tischler, beschränkt auf die Erzeugung von Kunststofffenstern"; vgl. den im Akt der belangten Behörde erliegenden Auszug aus dem Zentralen Gewerberegister, Stand: 4. Mai 2000) nicht zu den in § 7 Abs. 5 GewO angeführten Gewerben zählt, brauchte der von ihm in der vorliegenden Berufung ohne entsprechenden konkreten Hinweis aufgestellten Behauptung, dass dieses in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt würde, nicht nachgegangen zu werden.

4.3. Aus all dem resultiert aber, dass der Beschwerdeführer damit tatbestandsmäßig im Sinne der ihm angelasteten Übertretung gehandelt hat.

4.4. Angesichts der in § 39 Abs. 2 letzter Satz vorgesehenen, 41/2-jährigen Anpassungsfrist ist es zumindest als grobe Fahrlässigkeit zu werten, wenn es der Berufungswerber über ein weiteres Jahr lang unterlassen hat, seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen.

Er hat sohin auch schuldhaft im Sinne des Tatvorwurfes gehandelt.

4.5. Von diesem nicht unerheblichen Verschulden ausgehend kann daher der Oö. Verwaltungssenat nicht finden, dass die belangte Behörde das ihr im Zuge der Strafbemessung nach § 19 VStG zukommende Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt hätte, wenn diese ohnehin bloß eine im untersten Drittel des gesetzlichen Strafrahmens gelegene Geldstrafe als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen zu verhängen gefunden hat.

4.6. Aus allen diesen Gründen war daher die gegenständliche Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, d.s. 2.000 S, vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. G r o f