VwSen-106373/14/Br/Bk

Linz, 21.09.1999

VwSen - 106373/14/Br/Bk Linz, am 21. September 1999

DVR. 0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr. Guschlbauer über die Berufung des Herrn G gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 20. April 1999, Zl. III/S-41.985/98 1, nach der am 21. September 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 158/1998 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 158/1998 - VStG;

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der BPD Linz in dessen Punkt 1) wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO eine Geldstrafe von 17.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von vierzehn Tagen verhängt und folgender Tatvorwurf erhoben:

"Sie haben am 29.11.1998 um 04.20 Uhr in L den PKW mit Kennzeichen gelenkt, 1) wobei aufgrund von Alkoholisierungssymptomen wie Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Augenbindehäute die Vermutung bestand, Sie könnten sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, und haben sich am 29.11.1998 um 04.48 Uhr in LINZ, T1 Wz. Landhaus ggü. einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen."

Die Erstbehörde stützte ihre Entscheidung auf die auf dienstlicher Wahrnehmung beruhenden Anzeigeangaben.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung, der nach h. Schreiben vom 30. Mai 1999 eine Begründung nachgereicht wurde, nimmt der Berufungswerber in seiner per FAX übermittelten Ergänzung vom 14. Juni 1999 zu den Tatvorwürfen Stellung.

Darin bringt er vor, er habe sich auf dem Weg von Deutschland in die Schweiz verfahren. Erst in Linz sei ihm klar geworden, dass er sich in Österreich befinde. Im Stadtgebiet Linz habe er jemanden nach dem Weg in die Schweiz fragen wollen, wobei er nervös gewesen und in der Folge gegen eine Einbahn gefahren sei. Das Einbahnschild an der Hausmauer habe er übersehen. Insgesamt sei er sich keiner Schuld bewusst und er habe auch kein Schuldgeständnis abgegeben. Das Lutschen eines Zuckerls sei als Alkotestverweigerung qualifiziert worden. Das Aufenthaltsverbot für Österreich sei ihm nie zur Kenntnis gelangt. Ferner sei es nicht seine Absicht gewesen, nach Österreich zu fahren.

Das darüber hinausgehende Vorbringen, welches sich gegen seine Behandlung durch die Polizeibeamten im Verlaufe seiner Anhaltung richtet, ist hier nicht verfahrensgegenständlich.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat zum Punkt 1) Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und durch zeugenschaftliche Vernehmung der Polizeibeamten Insp. S. F und RevInsp. M. H anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (§ 51e Abs.1 VStG). Der Berufungswerber nahm, ordnungsgemäß geladen, an der Berufungsverhandlung unentschuldigt nicht teil.

4. Da im Punkt 1) eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen. Hinsichtlich des Punktes 2) und 3) ist bereits wegen Entfalles der Notwendigkeit einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung eine in die Zuständigkeit des Einzelmitgliedes (des Berichters) fallende Entscheidung ergangen.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber wurde am 29. November 1998 um 04.20 Uhr im Zentrum von Linz, P, als Lenker des KFZ mit dem Kennzeichen von den Meldungslegern als Funkstreifenbesatzung wahrgenommen, als er eine Einbahnstraße in der Gegenrichtung befuhr. Nach der aus diesem Grund erfolgten Anhaltung wurden an seiner Person Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung festgestellt und eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomat ausgesprochen. Diese verweigerte der Berufungswerber vorerst noch nicht, sondern versuchte diese durch eine Vielzahl von gestellten Fragen und durch Lutschen eines Zuckerls zu verzögern. Letzteres war ihm vom Organ der Straßenaufsicht zwar ausdrücklich untersagt worden. Als schließlich der Berufungswerber abermals zur Beatmung des seit längerem betriebsbereiten Alkomaten aufgefordert wurde, verweigerte er dies mit der Aussage, dies mache er nicht, weil es seiner Gesundheit schaden könnte. Die Amtshandlung wurde sodann im Hinblick auf § 5 Abs.2 StVO für beendet erklärt.

5.2. Diese Angaben wurden von den einschreitenden Polizeibeamten, Frau Insp. S. F und RevInsp. M. H in übereinstimmender und den Denkgesetzen entsprechender Weise anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigt. Es ergeben sich demnach für den Oö. Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit des hier vorliegenden Tatvorwurfes. Demgegenüber sind die Berufungsausführungen wenig aussagekräftig und im Detail - etwa was den behaupteten Orientierungsverlust anlangt, nämlich auf dem Weg von Stuttgart anstatt in die Schweiz nach Linz gelangt zu sein - kaum nachvollziehbar.

6. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. § 5 Abs.2 StVO (i.d.F der 20. Novelle) lautet:

"Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben " .....

Gemäß § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Nach § 99 Abs.1 lit.b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

6.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine ausdrücklich ausgesprochene Ablehnung der Beatmung als Verweigerung der Atemluftuntersuchung anzusehen, wobei außerdem jedes Verhalten des Untersuchten als solche Weigerung zu verstehen ist, welches das Zustandekommen des vorgesehenen Tests verhindert (VwGH 28.2.1996, 95/03/0216, mit Hinweis auf VwGH v. 28. Juni 1989, Zl. 89/02/0022). Das vom Berufungswerber angeführte Argument einer angeblich befürchteten Gesundheitsschädigung vermag diese Verweigerung nicht zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.2. Hier gelangt die StVO bereits in der Fassung der 20. Novelle mit einem Strafrahmen von 16.000 S bis 80.000 S zur Anwendung. Demnach ist die mit 1.000 S über den gesetzlichen Mindeststrafrahmen liegende Geldstrafe durchaus als gering bemessen anzusehen; dies selbst angesichts des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit und ausgehend von einem mit 1.400 DM anzunehmenden unterdurchschnittlichen Einkommen des Berufungswerbers.

7.3. Abschließend sei festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG nicht vorliegen. Ein beträchtliches Überwiegen von Strafmilderungsgründen wurde vom Berufungswerber weder dargetan noch kann aus der Aktenlage auf ein solches geschlossen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r