VwSen-106395/15/Wei/Bk

Linz, 18.02.2000

VwSen-106395/15/Wei/Bk Linz, am 18. Februar 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung des F gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt-mannschaft Braunau am Inn vom 7. Mai 1999, Zl. VerkR 96-1880-1999-Pre, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs 2 iVm § 99 Abs 1 lit b) Straßenverkehrsordnung 1960 - StVO 1960 (BGBl Nr. 159/1960, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 145/1998) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 7. Oktober 1999 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren als weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens S 3.200,-- (entspricht  232,55 Euro) zu leisten.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie lenkten am 02.04.1999 um 21.48 Uhr den PKW, Marke Peugeot, Kennzeichen , im Ortsgebiet Riedersbach, Gemeinde 5120 St. Pantaleon, Bezirk Braunau am Inn, auf der Weilhart Landesstraße, L 501, bis zur Anhaltung im Ortsgebiet Riedersbach, Gemeinde 5120 St. Pantaleon, L 501, Strkm. 35,880, und haben sich am 02.04.1999 bis 22.18 Uhr am Ort der Anhaltung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß Sie sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, zumal Sie infolge unzureichender Beatmung ungültige Tests herbeiführten."

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 5 Abs 2 StVO 1960 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs 1 lit b) StVO 1960 eine Geldstrafe von S 16.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage). Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 1.600,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 12. Mai 1999 zugestellt wurde, richtet sich die am 26. Mai 1999 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, die am 27. Mai 1999 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung der Strafverfahren angestrebt wird.

2. In der Berufung verweist der Bw zunächst auf seine Rechtfertigung vom 27. April 1999. Zu den neun Blasversuchen meint der Bw, dass es niemand darauf anlegen könne, das Blasvolumen so knapp zu unterschreiten, um kein taugliches Messergebnis zu erzielen. Auch alkomatvertraute Personen könnten nicht annähernd abschätzen, ob das Blasvolumen erreicht oder knapp über- oder unterschritten wurde. Die Bereitschaft des Bw zur Durchführung des Alkotests dokumentiere sich unmissverständlich in der Anzahl der Tests. Die Gendarmeriebeamten hätten unter den gegebenen Umständen nach § 5 Abs 5 Z 2 StVO vorgehen müssen. Der Bw wäre jederzeit bereit gewesen, sich einer klinischen Untersuchung samt Blutabnahme zu unterziehen. Einer eigeninitiativen Blutalkoholuntersuchung nach dem § 5 Abs 8 StVO hätte der Arzt nicht nachkommen müssen und andererseits könnte auch eine negative Blutalkoholuntersuchung die Strafbarkeit der Alkotestverweigerung nicht hintanhalten.

Diese bedeute, dass die Gendarmeriebeamten zur klinischen Untersuchung vorführen müssten, wenn bei derartig vielen Tests ein taugliches Messergebnis nur ganz knapp verfehlt wurde. Diese Gesetzesauslegung erscheine zwingend, weil ansonsten der amtshandelnde Gendarmeriebeamte als ärztlicher Gutachter fungiere, indem er beurteilt, ob der Proband zur ordnungsgemäßen Alkotestdurchführung in der Lage ist. So weit dürfe die Beurteilung durch den Exekutivbeamten nicht gehen. Da nach der derzeitigen Rechtslage eine klinische Untersuchung auf eigene Initiative nicht möglich wäre, hätte der Alkotestverweigerer nicht die geringste Möglichkeit, sich zu exkulpieren.

Der Beamte hätte mit Sicherheit nicht neun Tests durchführen lassen, wenn er erkannt hätte, dass es der Proband darauf anlegte, keine gültigen Tests zustande zu bringen. Gerade der Umstand der vielen Tests zeige, dass der Beamte die Bereitschaft des Bw zur Alkotestdurchführung angenommen habe. Auch wenn § 5 Abs 5 Z 2 StVO als Kann-Bestimmung formuliert ist, bedeute dies keine Einräumung von Ermessen. Dies sei auch konsequent, weil das Gesetz ohnehin nur zwei kumulative Voraussetzungen, nämlich die Vermutung eines durch Alkohol beeinträchtigen Zustands sowie den Umstand, dass der Alkotest aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war, nennt.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat am 7. Oktober 1999 eine öffentliche Berufungsverhandlung im Stadtamt M durchgeführt und Beweis erhoben durch Darstellung des Verfahrensganges, Einvernahme des Bw und der Gendarmeriebeamten AI A und RI R als Zeugen sowie Einsichtnahme in die vom Rechtsvertreter vorgelegte Beilage A. Es handelt sich dabei angeblich um ein Vorblatt zur Bedienungsanleitung des Alkomates der Marke Dräger, aus dem sich ergibt, dass nach dem 5. Fehlversuch die Atemluftuntersuchung automatisch abgebrochen werde. Da dies nach dem aktenkundigen Messstreifen nicht der Fall war, vermutete der Bw, dass der Alkomat nicht einwandfrei funktioniert haben und deshalb auch kein gültiges Messergebnis ausgeworfen haben könnte. Deshalb beantragte der Rechtsvertreter des Bw die Einholung eines Gutachtens eines technischen Amtssachverständigen zur Funktionsfähigkeit des verwendeten Alkomaten der Marke Dräger. Die 3. Kammer beschloss die Einholung eines solchen Gutachtens und kam mit dem Rechtsvertreter des Bw überein, dass das weitere Verfahren schriftlich unter Wahrung des Parteiengehörs durchgeführt werden soll.

Mit Schreiben vom 24. November 1999 hat der Amtssachverständige Ing. A von der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik Befund und Gutachten zum beantragten Beweisthema erstattet. Dem Rechtsvertreter des Bw wurde mit Schreiben vom 9. Dezember 1999, zugestellt am 14. Dezember 1999, Gelegenheit zur Kenntnisnahme und abschließenden Stellungnahme binnen drei Wochen eingeräumt. Bis dato ist kein Schriftsatz beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt.

3.2. Unter Berücksichtigung der Aktenlage stellt der Oö. Verwaltungssenat nach Beweisaufnahme in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 1999 folgenden wesentlichen S a c h v e r h a l t fest :

3.2.1. Der Bw lenkte am 2. April 1999 um 21.48 Uhr im Ortsgebiet Riedersbach, Gemeinde St. Pantaleon, den Pkw der Marke Peugeot, Kz. , auf der Weilhart Landesstraße L 501 und wurde von RI F bei Straßenkilometer 35,880 zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. Da dieser Zeuge Alkoholisierungssymptome wie deutlichen Alkoholgeruch und veränderte Sprache wahrnahm, forderte er den Bw zum Alkotest mit dem im Dienstfahrzeug mitgeführten Alkomat auf. Der Bw erklärte sich zwar zum Alkotest bereit, äußerte sich aber in der Folge kritisch gegenüber den Beamten, ob sie nichts anderes zu tun hätten. Da der Alkomat erst in Betrieb genommen werden musste und auch die Wartezeit nach den Bedienungsvorschriften einzuhalten war, musste der Bw etwa 20 Minuten auf die Atemluftuntersuchung warten. Er wurde von RI F über die Bedienung des Alkomaten aufgeklärt und belehrt, dass er kräftig Luft holen und in einem Zug blasen müsse. Da bei den folgenden Alkotests am Display des Alkomaten wiederholt ein zu geringes Blasvolumen angezeigt wurde, erklärte RI F dem Bw zunächst, dass er kräftiger hineinblasen müsste. Nach mehreren Fehlversuchen leuchtete ihn der Zeuge AI P mit der Taschenlampe an, um ihn beim Blasen zu beobachten. Dabei fiel den beiden Gendarmeriebeamten auf, dass der Bw die Luft teilweise neben dem Röhrchen hinausblies. Er wurde daher auf diesen Umstand und darauf aufmerksam gemacht, dass so keine gültige Messung zustande kommen könnte. Nach jedem weiteren Versuch erklärte der Bw, dass er ohnehin blasen wolle. Deshalb wurden mit ihm auch insgesamt neun Blasversuche durchgeführt. Nach dem 9. Fehlversuch brach RI F die Atemluftuntersuchung ab und erklärte dem Bw, dass der Alkotest nunmehr als verweigert anzusehen wäre.

Den Gendarmeriebeamten fiel keine körperliche bzw. gesundheitliche Beeinträchtigung auf. Vielmehr hatten sie den Eindruck, dass der Bw durchaus in der Lage gewesen wäre, ordnungsgemäß zu blasen. Der Bw verlangte auch nicht eine klinische Untersuchung mit Blutabnahme durch den Amtsarzt. Eine Lungenerkrankung hat der Bw auch nicht anlässlich der Berufungsverhandlung behauptet. Es ist kein vernünftiger Grund erkennbar, warum dem Bw die ordnungsgemäße Durchführung des Atemalkoholtestes unmöglich gewesen sein sollte. Der Oö. Verwaltungssenat muss daher annehmen, dass der Bw durch das wiederholte teilweise Danebenblasen einen verwertbaren Atemalkoholtest vermeiden wollte.

3.2.2. Zum Einwand, dass der verwendete Alkomat möglicherweise nicht einwandfrei funktioniert haben könnte, wurde das Gutachten des technischen Amtssachverständigen Ing. A vom 24. November 1999 eingeholt. Dieser wertete im Befund das Messprotokoll genau aus und stellte die Blasversuche im Einzelnen dar. Die nach dem Messprotokoll vom 2. April 1999 in der Zeit von 21.09 Uhr bis 21.17 Uhr ausgewiesenen Einzelmessungen sind zeitlich insoweit zu korrigieren, als sie wegen der unterlassenen Umstellung des Alkomaten auf Sommerzeit in Wahrheit eine Stunde später stattfanden. Sieben Fehlversuche waren auf ein zu geringes Exspirationsvolumen und der um 21.14 Uhr (richtig 22.14 Uhr) auf unkorrekte Atmung zurückzuführen. Der 7. Versuch um 21.15 Uhr (richtig 22.15 Uhr) ergab bei einem Blasvolumen von 1,6 l einen Messwert von 0,67 mg/l. Da kein zweiter gültiger Atemalkoholtest vorlag, konnte das Gerät auch keinen relevanten Messwert als Ergebnis der Atemalkoholuntersuchung auswerfen.

Im Gutachten zur Funktionsfähigkeit des Alkomaten berichtete der Amtssachverständige, dass die gültige Gebrauchsanweisung vom 1. Oktober 1997 auch mit der seit dem Jahre 1997 verwendeten Software übereinstimmt. Aus Punkt 11 der Gebrauchsanweisung geht hervor, dass innerhalb von etwa 15 Minuten nach Abgabe der ersten verwertbaren Atemprobe durch Drücken des Startknopfes während der gewünschten Aufforderung im Display entweder der Messzyklus fortgesetzt oder abgebrochen werden kann. Wird keine der Optionen wahrgenommen, wird nach etwa 15 Minuten der Messzyklus abgeschlossen und ein Protokoll ausgedruckt. Dies erfolgt im selbsttätigen Programmablauf.

Die vom Rechtsvertreter des Bw vorgelegte Beilage A bezog sich nach Ansicht des Amtssachverständigen auf ein Vorseriengerät der Firma Dräger, bei welchem der automatische Abbruch schon nach fünf Fehlversuchen erfolgte. Die nunmehr im Einsatz befindlichen Geräte weisen eine Software entsprechend der Betriebsanleitung vom 1. Oktober 1997 auf, wonach der automatische Abbruch erst nach 15 Minuten erfolgt. Ein Zusammenhang mit der Anzahl der Einzelmessungen besteht daher nicht. Aus dem aktenkundigen Messzyklus kann daher auch nicht auf eine Fehlfunktion des Gerätes geschlossen werden.

3.3. Beweiswürdigend ist die 3. Kammer des Oö. Verwaltungssenates der Ansicht, dass der oben dargestellte Sachverhalt vor allem auf Grund der schlüssigen und lebensnahen Angaben des Zeugen RI F festzustellen war. Die Schilderung dieses Zeugen wurde auch durch die Angaben des bei den Blasversuchen anwesenden Zeugen AI P vollinhaltlich bestätigt. Beide Gendarmeriebeamte hinterließen in der Berufungsverhandlung einen sehr glaubwürdigen Eindruck. Die hohe Anzahl der durchgeführten Blasversuche erklärt sich schon damit, dass zum einen der Bw immer wieder seine Blasbereitschaft vorgab und zum anderen die Organe der Straßenaufsicht üblicherweise danach trachten, bei Atemalkoholuntersuchungen ein verwertbares Messergebnis zu erzielen. Nach den Erfahrungen des Oö. Verwaltungssenates ziehen es solche Organe vor, den Probanden lieber öfter blasen zu lassen, als abzubrechen und eine Anzeige wegen Alkotestverweigerung zu erstatten. Schließlich ist das Erzielen eines eindeutigen und verwertbaren Ergebnisses im Messzyklus verständlicherweise nicht nur ein Anliegen der Exekutivorgane, sondern auch der Verwaltungsbehörden. Ein solches Messergebnis zu vereiteln, kann andererseits nur im Interesse des Probanden liegen, der infolge seines übermäßigen Alkoholkonsums befürchten muss, seine Lenkberechtigung zu verlieren und bei einem positiven Messergebnis allenfalls strenger bestraft zu werden. So verhielt es sich wohl auch im gegenständlichen Fall, wenn man bedenkt, dass sich beim einzigen gültigen Atemlufttest ein - wenn auch nicht verwertbarer - Messwert von 0,67 mg/l (= 1,34 %o BAG) für den Bw ergab.

Die 3. Kammer ist entgegen der Berufung der Ansicht, dass man durchaus bewusst durch konsequentes Danebenblasen oder vorzeitiges Stoppen des Atemluftstromes bei den Blasversuchen fortlaufend ein unzureichendes Exspirationsvolumen herbeiführen kann. Dies ist dem Bw immerhin achtmal gelungen. Im Übrigen hat nicht einmal der Bw behauptet, an einer Lungenkrankheit zu leiden. Wie dem Oö. Verwaltungssenat aus anderen Verfahren bekannt geworden ist, könnten nur schwerste Lungenfunktionsstörungen, die mit auffälligen Symptomen wie massiver Atemnot und Blaufärbung im Gesicht verbunden sind, eine Blasunfähigkeit bewirken. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ausgesprochen, dass solche Symptome einer eingeschränkten Lungenkapazität, die nicht einmal das Einblasen der erforderlichen Mindestluftmenge in das Gerät ermöglicht, derart ausgeprägt sind, dass sie auch für einen Laien sofort erkennbar sind (vgl VwGH 16.4.1999, 99/02/0088 unter Hinweis auf VwGH 15.1.1992, 91/03/0246). Da nichts dergleichen aktenkundig geworden ist, vielmehr die Gendarmeriebeamten das teilweise Danebenblasen im Licht der Taschenlampe sogar beobachten konnten, betrachtet der unabhängige Verwaltungssenat die Verantwortung des Bw, der als Beschuldigter nicht wahrheitsgemäß aussagen musste, sondern seine Verantwortung nach Opportunität wählen konnte, als widerlegt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs 2 StVO sind besonders geschulte und von der Behörde ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Nach § 5 Abs 4 StVO sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkohol untersucht werden soll (§ 5 Abs 2 StVO) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

Gemäß § 99 Abs 1 lit b) StVO idFd 20. StVO-Novelle begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe von S 16.000,-- bis S 80.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

4.2. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Bw den Pkw, Kz , zur Tatzeit auf der Weilhart Landesstraße L 501 in einem vermutlich alkoholbeeinträchtigten Zustand bis zur Anhaltung bei Straßenkilometer 35,880 gelenkt hatte. Da RI F deutlichen Alkoholgeruch und eine veränderte Sprache wahrnehmen konnte, forderte er den Bw zum Alkotest auf. Im gegenständlichen Fall war das Vorliegen von Alkoholisierungssymptomen aber gar nicht erforderlich, weil der Alkotest mit einem an Ort und Stelle mitgeführten Alkomaten nach dem 1. Satz des § 5 Abs 2 StVO durchgeführt werden sollte, in welchem Fall jederzeit die Atemluftuntersuchung durch besonders geschulte und ermächtigte Organe der Straßenaufsicht möglich ist (zu den "verdachtsfreien" Atemalkoholkontrollen Messiner, StVO¹⁰, 165, Anm 6 zu § 5 Abs 1 StVO).

Der Bw hat die Atemalkoholuntersuchung mit dem im Dienstfahrzeug mitgeführten Alkomaten zwar nicht ausdrücklich verweigert, aber durch sein Verhalten während der Amtshandlung ein verwertbares Ergebnis verhindert, indem er bewusst ein zu geringes Blasvolumen durch unzureichende Beatmung des Alkomaten herbeiführte. Aus dem Messprotokoll ist ersichtlich, dass der Bw bei seinen Fehlversuchen meist ein zu geringes Blasvolumen einblies und auch nur eine zu geringe Blaszeit einhielt. Da keine gesundheitlichen Gründe für diese Fehlleistungen bekannt geworden sind, muss angenommen werden, dass der Bw ein verwertbares Messergebnis vermeiden wollte. Dies gelang ihm dadurch, dass er die Atemluft neben dem Röhrchen hinausblies und meist auch eine zu geringe Blasdauer einhielt. Bekanntlich ist nur ein Blasvolumen von 1,5 l bei 3 Sekunden Einblasdauer für eine messbare Atemprobe erforderlich, was normalerweise jedem ohne besondere Anstrengungen möglich ist.

4.3. Die Berufungsansicht, wonach die Gendarmeriebeamten zwingend eine Vorführung des Bw zur klinischen Untersuchung nach § 5 Abs 5 StVO hätten vornehmen müssen, weil so viele Fehlversuche stattfanden, wird vom Oö. Verwaltungssenat nicht geteilt. Es war den geschulten und ermächtigten Organen der Straßenaufsicht durchaus die richtige Beurteilung des Umstandes zuzutrauen, ob die Atemluftuntersuchung aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war. Wenn jemand bestimmte Verhaltensweisen aus eigener Lebenserfahrung leicht und zuverlässig beurteilen kann, fungiert er deswegen noch nicht als ärztlicher Gutachter. Ebenso wenig war maßgeblich, dass eine klinische Untersuchung aus eigener Initiative des Bw nach dem § 5 Abs 8 StVO nicht möglich erschien. Denn auch ein negatives Ergebnis der Blutalkoholbestimmung hätte nichts an der selbständig strafbaren Verweigerung des Alkotests ändern können. Die Tatfrage, ob jemand körperlich in der Lage zur Durchführung des Alkotests war, wird ohnehin im Strafverfahren nach § 5 Abs 2 StVO geklärt.

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die belangte Behörde den Sachverhalt richtig festgestellt hat und den Bw zu Recht der Alkotestverweigerung schuldig gesprochen hat.

4.4. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde unwidersprochen von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von S 15.000,-- bei fehlenden Sorgepflichten und keinem relevanten Vermögen aus. Strafmildernd wurde die Unbescholtenheit und straferschwerend kein Umstand gewertet.

Die gegen den Bw verhängte Strafhöhe von S 16.000,-- entspricht der Mindeststrafe des anzuwendenden Strafrahmens des § 99 Abs 1 StVO idFd 20. StVO-Novelle. Sie ist der Schuld und den persönlichen Verhältnissen des Bw jedenfalls angemessen und aus spezial- und generalpräventiven Gründen unbedingt notwendig, um den Bw zu künftigem Wohlverhalten zu bewegen. Auch die Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen kann nicht beanstandet werden. Es war daher auch der Strafausspruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis hatte der Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. F r a g n e r