VwSen-106411/19/LE/Km

Linz, 03.09.1999

VwSen-106411/19/LE/Km Linz, am 3. September 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des Emil E, S, W, vertreten durch Mag. Klaus H, Rechtsanwalt in W, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 12.5.1999, III/S-8784/98, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, und zwar lediglich hinsichtlich des 1. Tatvorwurfes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 12.5.1999 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber im 1. Spruchabschnitt wegen Übertretung des § 5 Abs.2 Straßenverkehrsordnung 1960 (im folgenden kurz: StVO 1960) eine Geldstrafe in Höhe von 16.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 27.9.1998 um 20.10 Uhr in W an einer näher bezeichneten Straßenstelle ein (näher bezeichnetes) Fahrrad gelenkt und sich am 27.9.1998 um 20.40 Uhr in W im Wachzimmer N geweigert, seine Atemluft trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund der vorliegenden Symptome, wie Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, lallende Aussprache und gerötete Augenbindehäute vermutet werden konnte, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hatte.

(Im zweiten Tatvorwurf war dem Berufungswerber angelastet worden, das Fahrrad trotz Dunkelheit nicht beleuchtet zu haben. Die dagegen erhobene Berufung wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung am 8.7.1999 zurückgezogen.)

In der Begründung dazu wurde der von der Polizei festgestellte Sachverhalt festgehalten, die Verantwortung des Berufungswerbers wiedergegeben, die maßgebliche Rechtslage dargestellt und sodann die Gründe der Strafbemessung erläutert. Dabei wurde auf eine rechtskräftige Vormerkung wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO hingewiesen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 2.6.1999, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Strafe in eine mildere umzuwandeln oder ganz nachzusehen.

In der Begründung verwies der Berufungswerber im wesentlichen darauf, dass er aufgrund gesundheitlicher und situationsbedingter Probleme (Aufregung) nicht in der Lage gewesen wäre, gültige Blasversuche durchzuführen. Er legte dazu einen lungenfachärztlichen Befund vom 11.2.1999 vor.

3. Die Bundespolizeidirektion Wels hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung der Sachlage hat der unabhängige Verwaltungssenat für 8.7.1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage auch durchgeführt. An dieser Verhandlung nahm der Rechtsvertreter des Berufungswerbers teil; der Berufungswerber ließ sich von seinem Rechtsvertreter entschuldigen, der Vertreter der Erstbehörde entschuldigte sich telefonisch bei der Berufungsbehörde.

Überdies wurden die Meldungsleger, Herr Rev.Insp. Rudolf W und Herr Rev.Insp. Heinrich O, als Zeugen befragt.

3.2. Demnach steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Der nunmehrige Berufungswerber fuhr am Tattag mit seinem Fahrrad auf der S. Dabei fiel er durch seine Fahrweise in Schlangenlinie den beiden Polizeibeamten auf, die mit ihrem Funkstreifenwagen eine technische Panne hatten und auf Hilfe warteten. Überdies war das Fahrrad unbeleuchtet. Daraufhin wurde Herr E von Herrn Rev.Insp. W aufgehalten. Im Zuge der Amtshandlung stellte dieser deutliche Symptome einer Alkoholisierung fest, und zwar einen deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Augenbindehäute und eine lallende Sprache. Rev.Insp. W forderte daraufhin Herrn E zur Ablegung des Alkomattestes auf, worauf die beiden Polizeibeamten mit ihm mit dem mittlerweile instandgesetzten Funkwagen zum Wachzimmer N fuhren. Dort wurde Herr E über die Durchführung des Alkotestes belehrt und auch über die Folgen einer Verweigerung. Den ersten Versuch führte er korrekt durch, wobei bei einem Blasvolumen von 2,5 l und einer Blaszeit von 3 sec eine Atemalkoholkonzentration von 1,07 mg/l gemessen wurde. Bei den weiteren vier Blasversuchen führte der Berufungswerber nach Aussage des Polizeibeamten den Test insofern nicht korrekt durch, als er das Mundstück zu weit in den Mund steckte und zu kurz ausatmete. Nach jedem Fehlversuch wurde er belehrt, das Mundstück richtig in den Mund zu nehmen. Die Polizeibeamten hatten den Eindruck, dass Herr E die Belehrungen verstanden hat.

Zur Rechtfertigung des Berufungswerbers in seiner schriftlichen Berufung, er sei aufgrund gesundheitlicher und situationsbedingter Probleme nicht in der Lage gewesen, gültige Messversuche durchzuführen, gaben die beiden Polizeibeamten an, es wäre ihnen nicht aufgefallen, dass Herr E kurzatmig gewesen wäre oder geschnauft hätte oder beim Alkomattest im Gesicht blau geworden wäre.

Die mündliche Verhandlung wurde sodann zur Einholung einer Stellungnahme des amtsärztlichen Dienstes vertagt zur Klärung der Lungenfunktion des Berufungswerbers zum beantragten Beweis dafür, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, gültige Blasversuche zu unternehmen. Mit der zunehmenden Dauer der Blasversuche hätte sich der Berufungswerber in eine Aufregung gesteigert, die es ihm unmöglich gemacht hätte, weitere gültige Blasversuche vorzunehmen.

Es wurde sodann übereingekommen, das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers schriftlich zu übermitteln und auf eine weitere mündliche Verhandlung zu verzichten.

3.3. Die Stellungnahme der Amtsärztin Dr. H ergab im wesentlichen folgendes:

Der lungenfachärztliche Befund des Dr. Karl W vom 11.2.1999, der vom Berufungswerber vorgelegt worden war zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber aufgrund einer Lungenerkrankung nicht in der Lage war, am 27.9.1998 einen Alkomattest abzulegen, wurde als nicht geeignet bezeichnet, daraus den Gesundheitszustand bzw. die Blasunfähigkeit zur Tatzeit (= 27.9.1998) abzulesen, zumal dieser Befund erst viereinhalb Monate nach dem Tatzeitpunkt erstellt wurde. Auch spreche sich Dr. Wl in diesem Befund in keinster Weise gegen die Durchführung einer Alkomatuntersuchung aus, zumal er lediglich eine "mittelschwere Lungenfunktionsstörung" bei Zustand nach einer Lungenentzündung im Jahre 1993 feststellte. Eine solche mittelschwere Lungenfunktionsstörung stelle noch keinen Hinderungsgrund für die Durchführung der Alkomattestung dar.

Die Amtsärztin führte weiters aus, dass die Mindestanforderungen für eine ordnungsgemäße Durchführung des Alkomattestes mit 1,5 l Blasvolumen über eine Ausatmungszeit von 3 sec äußerst gering sind und diese ohne Anstrengung und ohne Belastung im Rahmen der Ausatmung zustande gebracht werde. Diese Minimalanforderungen seien so gering, dass sie auch von Kindern und Asthmatikern zustande gebracht werden. Personen, welche aufgrund einer schweren - und nur eine solche wäre möglicherweise für eine Beeinträchtigung zur Ablegung des Alkomattestes denkbar - Lungenfunktionsstörung nicht mehr diese Mindestanforderungen zustande bringen, sind nach Ansicht der Amtsärztin schwerst körperlich beeinträchtigt. Eine derart schwere Lungenfunktionsstörung bzw. die damit verbundene schwere Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit sei mit einer auffälligen - auch für einen medizinischen Laien - sofort erkennbaren klinischen Symptomatik verbunden. Derart schwerst Beeinträchtigte seien in keinster Weise mehr belastbar, zeigen eine massive Atemnot bereits in Ruhe (sichtbar und hörbar), wobei sich diese Atemnot beim Sprechen verstärkt und sich eine Blaufärbung im Gesicht zeigt. Derart schwerst kranke Personen würden sofort ärztliche Hilfe benötigen und würden naturgemäß auch sofort über ihre schwere Krankheit Angaben machen. Eine derart schwere und massive Lungenfunktionsstörung hätte eine praktisch aufgehobene körperliche Leistungsbreite zur Folge. Die Patienten seien instabil und könnten auch kleinste Anstrengungen nicht mehr bewältigen. Das Rad fahren wäre mit so einer schweren Lungenfunktionsstörung keinesfalls in Einklang zu bringen.

Die vom Berufungswerber ins Treffen geführte "Aufregung" könne zwar unterschiedlichste psychische oder physische Reaktionen hervorrufen, doch sei es aus fachlicher Sicht sehr unwahrscheinlich, dass Aufregung eine derart schwere Lungenfunktionsstörung bewirken könnte, welche die Blasunfähigkeit am Alkomaten zur Folge hätte. Aber selbst dann, wenn der Berufungswerber durch Aufregung dermaßen in Atemnot geraten wäre, dass er den Alkomattest nicht mehr korrekt ablegen konnte, wäre jedem medizinischen Laien sofort diese Atemnot aufgefallen, sodass sie auch von den beteiligten Polizeibeamten erkannt worden wäre.

3.4. Der Berufungswerber äußerte sich dazu innerhalb der gesetzten Frist. Er führte dagegen aus, dass Rad fahren von ärztlicher Seite als Therapie zur Hebung der Lungenfunktion empfohlen werde. Eine objektive Stellungnahme zum Krankheitsbild des Berufungswerbers wäre nur nach entsprechenden Lungenfunktionsproben und einer eingehenden Untersuchung möglich. Es sei zwar richtig, dass der lungenfachärztliche Befund erst 4 1/2 Monate nach dem Tatzeitpunkt erstellt wurde; da sich aber eine Besserung des Zustandes nicht ergeben habe, sei der Befund des Lungenfacharztes auch für den Tatzeitpunkt rückwirkend aussagekräftig. Die Stellungnahme der Landessanitätsdirektion splitte die Fragen der Lungenfunktion und der Aufregung auf und übersehe dabei, dass diese Problembereiche im Zusammenhang gesehen werden müssen. Er wiederholte daher die gestellten Beweisanträge.

Die Erstbehörde beantragte in ihrer Stellungnahme dazu die Abweisung der Berufung.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit einer Geldstrafe in Höhe von 16.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

4.2. § 5 Abs.2 StVO 1960 in der hier anzuwendenden Fassung der 20. Novelle bestimmt, dass von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken .... auf Alkoholgehalt zu untersuchen. .... Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Es steht fest, dass der Berufungswerber kein gültiges Ergebnis einer Alkomatuntersuchung zustande gebracht hat, da er nach dem ersten gültigen Versuch vier Fehlversuche durchgeführt hat. Nach diesem wurde die Amtshandlung (zu Recht) abgebrochen.

Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren vorgebracht, dass er aufgrund seiner eingeschränkten Lungenfunktion und der Aufregung über die Amtshandlung nicht mehr in der Lage gewesen wäre, den Alkomaten ordnungsgemäß zu beatmen.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens gelangte der unabhängige Verwaltungssenat jedoch zum Ergebnis, dass diese Beeinträchtigung der Lungenfunktion den Berufungswerber in Wahrheit nicht physisch daran gehindert hat, einen weiteren gültigen Blasversuch vorzunehmen. Für diese Beweiswürdigung war ausschlaggebend, dass es dem Berufungswerber möglich war, Fahrrad zu fahren, was gegenüber dem Gehen ein tieferes Atemholen und somit eine verstärkte Lungenbeanspruchung bedeutet. Weiters war es dem Berufungswerber möglich, den ersten Alkomattest korrekt abzulegen. Wenngleich es durchaus glaubwürdig ist, dass der Berufungswerber im Zuge der Amtshandlung aufgeregt war, hat sich diese Aufregung zumindest auf seine Lungenfunktion nicht so weit ausgewirkt, dass er eine erkennbare Atemnot gezeigt hätte oder gar im Gesicht blau angelaufen wäre. Das Vorliegen derartiger Atembeschwerden haben die beiden Polizeibeamten, die in dieser Funktion sowie als Zeugen unter Wahrheitspflicht einvernommen wurden, jedenfalls ausgeschlossen. Der Zeuge RI W gab vielmehr an, dass der Berufungswerber den Alkomattest insofern nicht korrekt durchgeführt hat, als er (nach dem ersten gültigen Versuch) jeweils das Mundstück zu weit in den Mund gesteckt hatte.

Wie aus der amtsärztlichen Stellungnahme zweifelsfrei hervorgeht, könnte jedoch nur eine schwere Lungenfunktionsstörung die Beatmung des Alkomatgerätes verhindern. Eine solche Störung der Atemfunktion würde aber auch von medizinischen Laien, somit umso mehr von geschulten Polizeibeamten, wahrgenommen werden. Beide Polizeibeamten haben davon jedoch nichts bemerkt.

Wie aus der amtsärztlichen Stellungnahme weiter hervorgeht, hätte ein Mensch mit einer solchen schweren Lungenfunktionsstörung, die eine Beatmung des Alkomaten verhindert hätte, sofort ärztliche Hilfe benötigt. Dass der Berufungswerber eine solche unmittelbar nach der Amtshandlung in Anspruch genommen hätte, hat er nicht einmal selbst behauptet.

In seinem Erkenntnis vom 16.4.1999, Zl. 99/02/0079, hat der Verwaltungsgerichtshof zu diesem Thema ausgeführt, dass jene Symptome, die geeignet sein können, die Lungenkapazität derart einzuschränken, dass nicht einmal die für eine Alkomatmessung erforderliche Mindestluftmenge in das Gerät geblasen werden könne, derart ausgeprägt sind, dass sie auch für einen Laien sofort erkennbar sind. Diese Aussage lässt sich auch auf den gegenständlichen Fall übertragen und ist festzustellen, dass die beiden Polizeibeamten derartige Symptome eben nicht bemerkt haben und solche daher nicht anzunehmen sind.

Somit ist es dem Berufungswerber nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass er den Alkomattest aus gesundheitlichen Gründen nicht ablegen konnte. Es ist daher davon auszugehen, dass er den Alkomattest nicht ablegen wollte. Dies aber hat zur Folge, dass er die ihm angelastete Verwaltungsübertretung verwirklicht hat, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

4.3. Zu den Ausführungen des Berufungswerbers in seiner Stellungnahme vom 31.8.1999 und zu seinen Beweisanträgen:

Es ist richtig, dass von lungenfachärztlicher Seite Rad fahren als Therapie zur Hebung der Lungenfunktion empfohlen wird. Diese Aktivität kann jedoch nur dann ausgeführt werden, wenn zuvor ein entsprechendes Medikament zur Erweiterung der Bronchien eingenommen wurde (zB. Dosierarosol). Die Einnahme eines solchen Medikamentes würde aber zur Folge haben, dass die Ablegung des Alkomattestes ohne weiteres möglich ist.

Die eingehende Untersuchung des Berufungswerbers mit Lungenfunktionsproben im Zeitpunkt des Berufungsverfahrens könnte für den Tatzeitpunkt keine Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand des Berufungswerbers zum Tatzeitpunkt erlauben. Es könnte sich der Gesundheitszustand sowohl verbessert als auch verschlechtert haben, sodass jedenfalls kein sicherer Rückschluss auf den Gesundheitszustand am 27.9.1998 möglich wäre. Es wäre vielmehr Sache des Berufungswerbers gewesen, unmittelbar nach der Amtshandlung ein Krankenhaus aufzusuchen, um dort die von ihm nunmehr ins Treffen geführte schwere Lungenfunktionsstörung behandeln zu lassen. Dies wäre nach Ansicht der Amtsärztin ohnedies unerlässlich gewesen, wenn die Lungenfunktionsstörung derart schwerwiegend gewesen wäre, dass die Ablegung des Alkomattestes aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Dies aber hat der Berufungswerber unterlassen.

Im Gegensatz zu den Behauptungen in der Stellungnahme des Berufungswerbers vom 31.8.1999 hat die Amtsärztin der Landessanitätsdirektion die Fragen der Lungenfunktion und der Aufregung sehr wohl miteinander in Verbindung gebracht, indem sie unter Punkt 3. folgendes ausführte:

"Aber auch wenn man rein theoretisch annehmen würde, was ja in der Verantwortung des Probanden behauptet wird, dass er durch Aufregung dermaßen in Atemnot geraten war, dass er den Alkomattest nicht mehr korrekt ablegen konnte, ist folgender Umstand wesentlich: Die Atemnot wäre sofort jedem medizinischen Laien erkennbar gewesen (siehe Punkt 1. und 2.)! Wodurch die Atemnot verursacht worden wäre (ob durch eine schwere fortgeschrittene Lungenerkrankung oder durch die behauptete Aufregung), wäre dann unerheblich. Fest steht, dass diese sofort von den beteiligten Polizeibeamten erkannt worden wäre. Es würden dann wieder sämtliche Fakten, die unter Punkt 1. und 2. angeführt wurden, zum Tragen kommen."

Ausschlaggebend für die vier Fehlversuche war somit nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens der Umstand, dass der Berufungswerber das Mundstück des Alkomatmessgerätes zu weit in den Mund gesteckt hatte (siehe Aussage des Zeugen Rev.Insp. W), nicht aber die eingeschränkte Lungenfunktion des Berufungswerbers, die auch durch den lungenfachärztlichen Befund des Dr. W nicht bewiesen werden konnte.

4.4. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab, dass diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde.

Dabei war zu berücksichtigen, dass der Strafrahmen gemäß § 99 Abs.1 lit.b von 16.000 S bis 80.000 S reicht. Die Erstbehörde hat somit trotz Vorliegens einer einschlägigen Vorstrafe, die sich an sich erschwerend auswirken müsste, ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt. Mildernde Umstände kamen dagegen im Ermittlungsverfahren nicht hervor, sodass die außerordentliche Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG nicht zur Anwendung gelangen konnte.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da im vorliegenden Fall eine Geldstrafe in Höhe von 16.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 3.200 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. W e i ß