VwSen-106419/11/Br/Bk

Linz, 28.09.1999

VwSen-106419/11/Br/Bk Linz, am 28. September 1999

DVR. 0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr. Guschlbauer, über die Berufung des Herrn E, gegen den Punkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, vom 1. Juni 1999, Zl. VerkR96-7155-1998, nach der am 21. September 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 158/1998 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 158/1998 - VStG;

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 1. Satz StVO 1960 eine Geldstrafe von 16.000 S und im Nichteinbringungsfall sechzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 13.11.1998 um 21.50 Uhr den Kombi in O auf der L510 der Weilbacher Straße bei Str. Km 14,3 gelenkt habe und er sich weiters um 21.55 Uhr an dieser Örtlichkeit geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er dazu von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ dazu aufgefordert worden sei.

Die Erstbehörde stützte ihre Entscheidung auf die diesbezüglich vom GP T am 16.11.1998 gelegte Anzeige.

Die Erstbehörde ging von einem geringfügigen Monatseinkommen und der Sorgepflicht des Berufungswerbers für die Gattin und drei Kinder aus. Damit wurde, trotz fehlender strafmildernder Umstände, die ledigliche Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe begründet.

2. In der dagegen fristgerecht protokollarisch bei der Erstbehörde eingebrachten Berufung bestreitet der Berufungswerber im Ergebnis die Lenkereigenschaft und bringt zum Ausdruck, dass die Gendarmerie gegenüber ihm voreingenommen agiere.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme und Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Zuge der Berufungsverhandlung. Ferner wurde Beweis erhoben durch zeugenschaftliche Einvernahme von RevInsp. D. Der Berufungswerber und seine ebenfalls als Zeugin geladene Ehegattin erschienen unentschuldigt nicht zur Verhandlung. In der Ladung des Berufungswerbers wurde auf § 51f Abs.2 VStG hingewiesen. Der Berufungswerber erkundigte sich h. fernmündlich nach Zugang der Ladung über den Grund der Anberaumung dieser Berufungsverhandlung, sodass von einer rechtswirksamen Zustellung der Ladung auszugehen ist.

4. Da im Punkt 2. eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Im Punkt 1. ergeht unter VwSen-106420 eine von einem Einzelmitglied zu fällende gesonderte Entscheidung. Eine Berufungsverhandlung war hier gesetzlich bedingt durchzuführen (§ 51 Abs.1 VStG).

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber lenkte in der im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Zeit und an der dort erwähnten Örtlichkeit sein Fahrzeug beim ehemaligen Grenzübergang O in Richtung Deutschland. Dies wurde vom RevInsp. D im Zuge seines Verkehrsüberwachungsdienstes wahrgenommen. Anlässlich der nachfolgenden Anhaltung und vorgenommenen Fahrzeug- und Lenkerkontrolle wurde wegen festzustellender Alkoholisierungssymptome die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung ausgesprochen. Diese verweigerte er mit dem Hinweis "nichts angestellt zu haben".

5.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung legte der Zeuge RevInsp. D seine unmittelbare Wahrnehmung der Lenkeigenschaft sowie den Verlauf der Amtshandlung in überzeugender Weise und jeden Zweifel ausschließen lassend dar. Demgegenüber erweist sich die gänzlich unbelegt gebliebene und die Fahreigenschaft in Abrede stellende Verantwortung des Berufungswerbers als bloße Schutzbehauptung. Bereits aus der Angabe seiner Gattin vor der Erstbehörde ergibt sich, dass diese den Berufungswerber am 13.11.1998 um ca. 17.00 Uhr mit ihrem Auto zur nächst dem Grenzübergang O gelegenen "S" gebracht hatte. Anschließend sei sie im Auto ihrer Arbeitskollegin zu ihrer Arbeitsstelle "J" weitergefahren, während ihr Pkw dort stehen blieb. Vereinbarungsgemäß hätte sie ihren Gatten zw. 22.00 Uhr bis 22.30 Uhr bei der "S" wieder abholen sollen. Als sie zu dieser Zeit wieder dorthin zurückkehrte, sei das Fahrzeug nicht mehr dort abgestellt gewesen wo sie es ursprünglich um ca. 17.00 Uhr eingeparkt hatte. Vielmehr habe sie es aber beim Grenzübergang abgestellt vorgefunden.

Bereits daraus ergibt sich die zwischenzeitige Bewegung des Kraftfahrzeuges, welche im Einklang mit der augenscheinlichen Wahrnehmung des Meldungslegers steht. Damit ist auch die Lenkereigenschaft des Berufungswerbers im Zuge der Anhaltung schlüssig dargelegt, zumal der Bw keine Person namhaft zu machen vermochte, die seine Behauptung stützen hätte können. Auf die Vernehmung der Gattin vor dem Oö. Verwaltungssenat konnte verzichtet werden, weil sie angesichts der diesbezüglich klaren Aktenlage zur Lenkereigenschaft offenbar keinerlei unmittelbare Wahrnehmung gemacht haben konnte.

6. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Nach § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben .....

Gemäß § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

Nach § 99 Abs.1 lit.b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Selbst im Falle einer sich im Nachhinein herausstellenden fehlenden Lenkereigenschaft - was hier ohnedies auszuschließen ist - kommt es für die Rechtmäßigkeit einer Aufforderung (nur) auf den (begründeten) Verdacht einer Lenkeigenschaft an. Die Strafbarkeit einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung wird bereits damit ausgelöst (vgl. u.v. VwGH 23.2.1996, 95/02/0567).

7. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Erstbehörde hat unter besonderer Würdigung der wirtschaftlichen Situation des Berufungswerbers die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Sie ging damit maßvoll vor.

Eine Anwendung des § 20 VStG (das außerordentliche Strafmilderungsrecht) scheidet aus gesetzlichen Gründen aus. Nur im Falle des erheblichen Überwiegens der Milderungsgründe oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist, könnte die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an (VwGH 15.12.1989, 89/01/0100). Hier finden sich keine Strafmilderungsgründe, sodass hier schon deshalb von einem um die Hälfte reduzierten Strafsatz nicht auszugehen ist (Hauer/Leukauf, Handbuch des öst. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 859 mit Hinweis auf VwGH 31.1.1990, 89/03/0027 u.a.).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r