Linz, 10.07.2000
VwSen-105413/51/BI/KM Linz, am 10. Juli 2000
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über den Antrag des Herrn H S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, vom 10. April 1998 auf Wiederaufnahme des Verfahrens VerkR96-7670-1997-Shw (BH Braunau/Inn) wegen Übertretung gemäß § 5 Abs.1 Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:
- Der Antrag auf Wiederaufnahme wird abgewiesen.
II. Der Antragsteller hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 1.000 S (entspricht 72,67 Euro), ds 10 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 69 Abs.4 iVm Abs.1 Z2 AVG iVm § 24 VStG
zu II.: § 64 Abs.6 VStG
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat über den Antragsteller mit Straferkenntnis vom 26. März 1998, VerkR96-7679-Shw, ua wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geld-bzw Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 7. Dezember 1997 um ca. 22.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen auf der M Landesstraße im Stadtgebiet von M aus Richtung P kommend in Richtung Stadtplatz M und weiter auf der M bis vor das Jugendzentrum M gelenkt und sich dabei auf Grund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehalts von über 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.
Mit Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates vom 18. Juni 1999, VwSen-105413/40/BI/FB, wurde der Berufung keine Folge gegeben und das genannte Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
Gegen dieses Erkenntnis wurde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, über die bislang noch nicht entschieden wurde.
2. Mit Schriftsatz vom 16. Juni 2000 hat der Antragsteller Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt und dies damit begründet, laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich, weswegen der Proband 15 Minuten vom Anhaltezeitpunkt zu beobachten sei (Erk v 25. Juni 1999, 99/02/0074). Die Bedienungsanleitung sei gegenständlich in diesem Punkt nicht eingehalten worden.
Der Antragsteller hat weiters eine Strafverhandlungsschrift, aufgenommen beim unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg im Verfahren UVS-3/1154477-2000 am 3. Mai 2000, die er am 5. Juni 2000, 16.05 Uhr erhalten habe, vorgelegt und ausgeführt, dass auf den gegenständlichen Fall bezogen davon auszugehen sei, dass vom Alkomatwert 0,51 mg/l um 22.53 Uhr des 7. Dezember 1997 25 % und weitere 5 % abzuziehen seien, was 0,36 mg/l AAG ergebe.
Aus der beiliegenden Verhandlungsschrift, die nur eine Ergänzung bzw Erörterung des angesprochenen aber nicht vorgelegten Gutachtens enthält, geht hervor, dass der im dortigen Verfahren herangezogene Sachverständige DI D S, angesprochen auf den Einfluss von Zigarettenrauch bzw Alkoholtröpfchen auf einer Zigarette, ausgeführt hat, dass ein solcher Einfluss auf das Messergebnis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist. Die 15minütige Wartezeit wurde in die Verwendungsbestimmungen aufgenommen, um Einwendungen jegliche Art hintan zu halten. Weiters sei ein Sicherheitsfaktor von 25% und zusätzlich 5 % der maximalen Toleranz der Eichfehlergrenzen des Messgerätes berücksichtigt worden, um Messunsicherheiten ausreichend zu berücksichtigen.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Gemäß § 69 Abs.1 Z2 AVG iVm § 24 VStG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten.
Die vorgelegte Verhandlungsschrift wurde vom unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg am 5. Juni 2000, 16.06 Uhr, mit Fax dem Rechtsvertreter des Antragstellers übermittelt, sodass der Antrag fristgerecht iSd § 69 Abs.2 AVG eingebracht wurde, zumal auch die dreijährige Frist noch nicht verstrichen ist. Auch die Voraussetzungen des § 69 Abs.1 1.Halbsatz sind erfüllt, weil ein (ordentliches) Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.
Im Antrag wurde eingewendet, es sei die 15minütige Wartezeit laut Verwendungsbestimmungen nicht eingehalten worden, sodass die vom oben genannten Sachverständigen dargelegten Abzüge vom Messwert vorzunehmen seien. Damit wurde ein Wiederaufnahmegrund gemäß § 69 Abs.1 Z2 AVG geltend gemacht.
Inwiefern die genannte Wartezeit nicht eingehalten worden sein soll, wird im gegenständlichen Antrag nicht ausgeführt und es ist auch nicht davon die Rede, inwiefern es sich um solche Tatsachen handeln könnte, die im Verfahren ohne Verschulden des Antragstellers nicht geltend gemacht werden konnten. Der Antragsteller ist somit seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen.
Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt auf Grund des vor Erlassung des Straferkenntnisses durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere der Aussage des Meldungslegers GI A in Verbindung mit den der Anzeige beigelegten Alkomat-Messstreifen, zur Auffassung, dass kein Hinweis dafür vorliegt, dass die in den Verwendungsbestimmungen für Atemalkoholmessgeräte der Marke Siemens Alkomat vorgesehene Wartezeit von 15 Minuten vom Anhaltezeitpunkt zwecks Unterbindung von Nahrungs- und Getränkeaufnahme, Mundsprays, Medikamenten, Rauchen usw im gegenständlichen Fall nicht eingehalten worden wäre.
Der Meldungsleger hat bei seiner zeugenschaftlichen Aussage die Angaben in der Anzeige bestätigt, wonach der Antragsteller von sich aus um 22.35 Uhr des 7. Dezember 1997 aus dem Jugendzentrum gekommen und um 22.37 Uhr zum Alkotest aufgefordert worden sei, worauf er beim GPK M um 22.53 und 22.56 Uhr Atemluftmessungen durchgeführt habe, was auch aus den Messstreifen einwandfrei ersichtlich ist. Auch der Antragsteller hat in der Berufung die Anhaltezeit 22.35 Uhr ausdrücklich nicht bestritten (siehe Seite 3 3. Absatz). Es war sohin ein Zeitraum von jedenfalls 18 Minuten vergangen, weshalb von der Einhaltung der Wartezeit auszugehen ist.
Während dieser Zeit hatte der Antragsteller - unbestritten und unwiderlegt - keine Gelegenheit, Alkohol zu trinken oder etwas zu essen. Er hat nach eigenen Angaben überhaupt keine Medikamente eingenommen und es wurde auch nie - nicht einmal im gegenständlichen Antrag - behauptet, dass er in dieser Zeit geraucht oder einen Mundspray verwendet hätte.
Die Messung um 22.53 Uhr, die letztlich das für den Antragsteller günstigste Atemluftalkohol-Ergebnis (0,51 mg/l) erbrachte, fand demnach im Einklang mit den Verwendungsbestimmungen statt.
Zum einen bestand und besteht nach wie vor auf dieser Grundlage keine Veranlassung, Abzüge vom Messwert vorzunehmen, was auch im Einklang mit der eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl Erk v 24. Jänner 1997, 96/02/0579, mit Hinweis auf Erk v 28. Mai 1993, 93/02/0092), steht.
Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass Schlussfolgerungen eines dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht beigezogenen Sachverständigen keinen Wiederaufnahmegrund darstellen (vgl VwGH v 19. April 1994, 90/07/0124), insbesondere dann, wenn die Grundlage für diese Schlussfolgerungen gar nicht gegeben ist.
Auf dieser Grundlage war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten Gesetzesbestimmungen sowie auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erk. v. 6. März 19997, 95/09/0342).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.
Mag. Bissenberger
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VfGH vom 27.02.2001, Zl.: B 1420/00-4
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VwGH vom 27.02.2004, Zl.: 2001/02/0097-9