VwSen-105565/8/BI/FB

Linz, 05.05.1999

VwSen-105565/8/BI/FB Linz, am 5. Mai 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn K S, K, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A F, R, W, vom 10. Juni 1998 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 27. Mai 1998, III/ S-7733/97, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 19. März 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 Z1 und 5 Abs.5 Z2 StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 518/94.

zu II.: § 65 VStG.

1. Die Bundespolizeidirektion Wels hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 5 Abs.5 Z2 und 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 8.000 S (9 Tage EFS) verhängt, weil er am 9. September 1997 um 0.30 Uhr in L, H, das Trekkingfahrrad Taifun Cosmos, violett, vom H kommend gelenkt und um 0.35 Uhr in L, H, verweigert habe, von den Organen der Straßenaufsicht zur Untersuchung zum Zweck der Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt gebracht zu werden, obwohl eine Untersuchung gemäß Abs.2 aus in seiner Person gelegenen Gründen nicht möglich gewesen sei, weil er laut seinen Angaben Asthmatiker und dazu nicht fähig sei, obwohl aufgrund vorliegender Symptome wie Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankender Gang, lallende Sprache und gerötete Augenbindehäute vermutet habe werden können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 800 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 19. März 1999 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. F sowie der Zeugen BI B und Mag. H durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz hat sich entschuldigt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, die Amtshandlung der Polizeibeamten habe zu einem Zeitpunkt begonnen, als er sein Fahrrad geschoben habe und somit als Fußgänger unterwegs gewesen sei. Die Beamten hätten angegeben, sie hätten ihn im Zick-Zack-Kurs fahren gesehen und seine Verantwortung zurückgewiesen, er hätte Passanten ausweichen müssen. Es sei jedoch unglaubwürdig, daß Beamte entgegenkommende Passanten nicht erkennen, wenn sie gleichzeitig in der Lage seien, zu sehen, daß jemand schwankend oder mit unsicherem Gang gegangen sei. Auch das behauptete schwankende Stehen bei der Durchführung der Amtshandlung sei nicht nachvollziehbar. Tatsächlich hätte einer der Beamten die Amtshandlung schon beenden wollen, jedoch habe zwischen den beiden keine Übereinstimmung geherrscht. Er habe keineswegs mit dem Hinweis auf sein Asthma die Alkoholprobe verweigert, sondern nur darauf hingewiesen, daß es zielführend und wichtig sei, daß ein Medikamentenkonsum ein Alkotestergebnis beeinflussen könne. Das Vorzeigen des Asthmasprays sei von den Beamten unrichtig interpretiert worden, was aber nicht zu seinen Lasten gehen dürfe.

Eine Atemluftuntersuchung sei jedenfalls möglich gewesen, sodaß die Voraussetzungen für eine Untersuchung nach § 5 Abs.5 StVO nicht gegeben gewesen seien. Wenn ihm vorgeworfen werde, er habe eine solche verweigert mit der Begründung, er hätte sowieso nichts getrunken, so sei dies unrichtig, zumal er nur darauf hingewiesen habe, daß er lediglich minimal Alkohol konsumiert habe. Er habe die Untersuchung aber nicht verweigert. Er habe auch niemals die Korrektheit und die Integrität der beiden Beamten angezweifelt, sondern nur aufgezeigt, daß es sich um ein Mißverständnis im verbalen Bereich bzw um einen auffassungsmäßigen Fehler gehandelt habe. Damit fehle es an der subjektiven Tatseite, nämlich an der vorsätzlichen Verweigerung seinerseits, sodaß das Straferkenntnis rechtswidrig sei. Beantragt wird die Durchführung einer Verhandlung mit der zeugenschaftlichen Einvernahme beider Beamten sowie die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber und sein rechtsfreundlicher Vertreter gehört und die beiden Polizeibeamten zeugenschaftlich einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Rechtsmittelwerber lenkte am 9. September 1997 um etwa 0.30 Uhr sein Trekkingfahrrad, mit dem er nach eigenen Angaben zuvor von W nach L gefahren war, nachdem er in L jedenfalls zwei Gespritzte konsumiert hatte, vom H kommend in Richtung H, als zur selben Zeit die beiden Polizeibeamten BI B und Mag. H vom H kommend Richtung H gingen. Der Rechtsmittelwerber stieg von seinem Fahrrad und es kam zum Gespräch zwischen den Polizeibeamten und ihm, wobei im Rahmen der mündlichen Verhandlung keine konkreten Aussagen mehr getroffen werden konnten, ob die Polizeibeamten ihn aufmerksam machten, daß er in der Fußgängerzone das Fahrrad nicht lenken dürfe oder der Rechtsmittelwerber von sich aus eine entsprechende Bemerkung zu den Polizeibeamten machte. Aus dem Gespräch entwickelte sich dann eine Amtshandlung, zumal beide Beamte feststellten, daß der Rechtsmittelwerber aus dem Mund nach alkoholischen Getränken roch und auch zugestand, ein oder zwei Gespritzte getrunken zu haben.

Mag. H forderte ihn zur Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt auf, worauf der Rechtsmittelwerber sein Asthma erwähnte und einen mitgeführten Inhalator vorwies. Nach übereinstimmenden Aussagen beider Polizeibeamter wurde aufgrund dieser nicht widerlegbaren Äußerung und des Inhalators davon ausgegangen, daß der Rechtsmittelwerber tatsächlich unter Asthma leidet, und er wurde von Mag. H aufgefordert, zum in der Nähe befindlichen Wachzimmer L zwecks Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol durch einen Amtsarzt mitzukommen. Diese Aufforderung wurde von beiden Zeugen mehrmals wiederholt, weil der Rechtsmittelwerber versuchte, sie dazu zu überreden, davon abzugehen, zumal er ohnehin so wenig getrunken habe und daher eine solche Untersuchung nicht für sinnvoll halte. Nach längerer Diskussion mit dem Rechtsmittelwerber über den Zweck dieser Vorführung zum Amtsarzt, bei der sich nach Aussagen beider Zeugen letztlich ergab, daß beim Rechtsmittelwerber keinerlei Bereitschaft bestand, mitzugehen und der Aufforderung Folge zu leisten, wurde diesem erklärt, daß Anzeige erstattet werde, wobei ihm auch der Grund für die Anzeige mehrmals mitgeteilt wurde. Beide Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, sie hätten den Eindruck gehabt, daß beim Rechtsmittelwerber der Wunsch bestanden habe, die ganze Amtshandlung sollte "vergessen" werden, weil er ohnehin nicht mit dem Rad (in der H) gefahren und auch nicht stark alkoholisiert sei. Beide hätten ihm aber sehr wohl deutlich gemacht, daß diese Aufforderung und die Ankündigung der Anzeige ernst gemeint sei.

Nach Aussage beider Zeugen, die sich nach so langer Zeit nicht mehr an den genauen Wortlaut, wohl aber an ihren persönlichen Eindruck erinnern konnten, habe der Rechtsmittelwerber die Aufforderung, sich einer Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung durch den Amtsarzt zu unterziehen, ebenso verstehen müssen, wie den Grund für die Anzeige, der ihm ebenfalls mehrmals erläutert wurde. Beide haben angegeben, daß der Rechtsmittelwerber nicht so alkoholisiert gewesen sei, daß er die Amtshandlung tatsächlich nicht verstanden hätte. Insbesondere BI B hat ausgesagt, er könne sich nur vorstellen, daß sich der Rechtsmittelwerber so in seinen Wunsch, die Amtshandlung gleichsam ungeschehen zu machen, verrannt habe, daß er nicht mit Sicherheit sagen könne, ob der Rechtsmittelwerber die Konsequenzen seines Verhaltens auch mitbekommen habe.

Aus der Sicht der beiden Zeugen ist die Amtshandlung jedenfalls so klar und deutlich im Hinblick auf die Aufforderung, die Belehrung über die Verweigerung und die Anzeigeerstattung erfolgt, daß der Rechtsmittelwerber sie verstehen mußte.

Der Rechtsmittelwerber hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Amtshandlung so geschildert, daß er, als er die beiden Beamten in einer Entfernung von etwa 30 m gesehen habe, am Beginn der H vom Fahrrad abgestiegen und das Rad schiebend auf diese zugegangen sei. Er habe dabei in ihre Richtung eine Bemerkung gemacht, daß er ohnehin schon abgestiegen sei, weil er nämlich der Meinung gewesen sei, er befinde sich jetzt in einer Fußgängerzone, weil ihm so viele Passanten entgegengekommen seien. Auf ihre Frage habe er ihnen gesagt, er sei auf dem Fest gewesen, und habe sich auch mit dem Führerschein auf Aufforderung ausgewiesen. Er habe auch die von ihm konsumierten alkoholischen Getränke angegeben und den Beamten auf Aufforderung angehaucht. Dieser habe geäußert, er habe den Eindruck, daß der Rechtsmittelwerber etwas mehr getrunken habe, und er sollte nicht mehr mit dem Fahrrad fahren, worauf dieser erklärte, er würde in L übernachten. Der andere Beamte habe ihn dann zum Alkotest aufgefordert, wobei aber keine Möglichkeit für einen solchen bestanden habe. Er habe einen Asthma-Spray vorgezeigt und seiner Erinnerung nach sei keine Rede davon gewesen, daß er sich zu einem Arzt vorführen lassen solle. Er habe zu den Beamten gesagt, er sei zu jeder Untersuchung bereit; ihm sei aber gestattet worden, weiterzufahren. Er habe dann noch gefragt, ob er jetzt eine Strafe bekomme. Die Beamten hätten ihm geantwortet, das liege im Ermessen der Behörde. Ihm sei nicht mitgeteilt worden, daß Anzeige erstattet worden sei und der Führerschein sei ihm auch zurückgegeben worden. Wenn er doch aufgefordert worden sei, zu einer Untersuchung zu einem Arzt mitzukommen, habe er das nicht bewußt verweigert, sondern einfach in der Aufregung mittlerweile verschwitzt. Es könne aber auch sein, daß er nicht richtig hingehorcht habe. Er habe aber sicher nie gesagt, er mache keine Untersuchung. Die angeblichen Alkoholsymptome seien darauf zurückzuführen, daß er vom Radfahren rote Augen gehabt, das Fahrrad beim Stehen mit der Hüfte gehalten habe und vorher eine neue Zahnprothese bekommen habe, durch die die angeblich lallende Aussprache entstanden sei. Vorgelegt wurde ein Bericht über einen Krankenhausaufenthalt im Mai 1996 mit der Diagnose Asthma bronchiale und über einen Krankenhausaufenthalt vom 22. Juli 1997 über eine dentogene Zahnsanierung bei stationärem Aufenthalt.

Aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates besteht kein Anhaltspunkt für irgendwelche Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen der beiden Zeugen, zumal diese unabhängig voneinander im wesentlichen übereinstimmend den damaligen Vorfall aus ihrer Sicht geschildert haben, wobei auch durchaus nachvollziehbar ist, daß aufgrund der persönlichen Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers bei der Verhandlung die Erinnerung an die Amtshandlung trotz der inzwischen verstrichenen Zeit und der möglicherweise vielen ähnlichen Amtshandlungen, die die Zeugen seither geführt haben, bestanden hat.

Insbesondere ist es einem im Hinblick auf Amtshandlungen im Zusammenhang mit Alkohol geschulten und auch geübten Organ der Straßenaufsicht zumutbar, beurteilen zu können, ob ein zu einer Untersuchung gemäß Abs.5 StVO Aufgeforderter eine grundsätzliche Bereitschaft, diese Untersuchung durchzuführen zeigt oder sich so verhält, daß über alles Mögliche diskutiert wird, aber letztlich keine klare und eindeutige Erklärung dahingehend vorliegt, daß er gewillt ist, diese Untersuchung gemäß der Aufforderung durchzuführen.

Der Rechtsmittelwerber hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Aufforderung zur Atemalkoholuntersuchung zwar bestätigt, dann aber angegeben, er hätte den Beamten das Asthma-Medikament gezeigt, worauf sich diese beraten und ihm dann gestattet hätten, weiterzufahren, wobei er sich selbst nicht sicher gewesen sei, ob er eine Strafe bekomme oder nicht. Erst später hat er letztlich eingeräumt, es könne schon möglich sein, daß er doch aufgefordert wurde, sich von einem Amtsarzt untersuchen zu lassen, daß er wohl damals aber nicht richtig hingehört habe, aber sicher eine solche Untersuchung nicht bewußt verweigern wollte.

Vom persönlichen Eindruck des Rechtsmittelwerbers her ist zu bemerken, daß dieser bei der mündlichen Verhandlung offensichtlich auf die verbale Hilfestellung seines Rechtsfreundes angewiesen war, wobei der Vorfall anfangs so geschildert wurde, als hätten die beiden Zeugen unterschiedliche Ziele verfolgt bzw überhaupt nicht gewußt, worauf sie eigentlich hinauswollten. Bei ins Detail gehender Fragestellung und dem Hinweis, daß eine Anzeige, wäre der Vorfall so passiert, wie von ihm geschildert, überhaupt nicht erfolgt wäre, hat der Rechtsmittelwerber schließlich eingeräumt, es sei doch möglich, daß er aufgefordert worden sei, zu einem Amtsarzt mitzukommen, was er aber möglicherweise in der Aufregung verschwitzt habe.

Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates hat der Rechtsmittelwerber die damaligen Aufforderungen und Erklärungen der beiden Zeugen - aus welchen Gründen immer - entweder überhaupt nicht ernst genommen oder hat bewußt versucht, diese durch sein Herumdiskutieren zum Abgehen von ihrer Aufforderung zu bewegen.

Eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung erfolgte zweifellos und wurde letztlich wegen der - mittlerweile auch durch entsprechende Unterlagen belegte - Asthmaerkrankung davon Abstand genommen. Glaubwürdig wurde von den Zeugen in der Verhandlung dargelegt, daß es nicht sinnvoll sei, bei Vorweisen eines Inhalators einen Test durchzuführen, weshalb eine Dienstanweisung besteht, sofort von der medizinischen Unmöglichkeit einer Atemluftuntersuchung auszugehen und den Probanden zur "klinischen Untersuchung" aufzufordern. Auf dieser Grundlage ist auch nachvollziehbar, daß der Zeuge Mag. H den Rechtsmittelwerber daraufhin aufgefordert hat, sich beim Wachzimmer L einer Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung durch einen Amtsarzt - hier wäre nach allgemeiner Praxis ein diensthabender Polizeiarzt verständigt worden - zu unterziehen. Es wäre nicht nur unüblich sondern auch gegen alle Dienstpflichten gewesen, hätte der Zeuge auf Grund der "Überredungskunst" des Rechtsmittelwerbers diese Aufforderung nicht ausgesprochen. Dieser hat schließlich auch zugestanden, daß eine solche Aufforderung - die er offenbar mehr bewußt negiert als "in der Aufregung verschwitzt" hat - tatsächlich erfolgt ist. Ob er die Aufforderung bewußt verweigern wollte oder mit diesem Hintergedanken nur versucht hat, sich durch die von ihm begonnene Diskussion ohne nachteilige Folgen aus der Affäre zu ziehen, ist letztlich irrelevant. In diesem Zusammenhang ist zu sagen, daß diesbezüglich kein Zweifel besteht, der zugunsten des Rechtsmittelwerbers zu einer Verfahrenseinstellung "in dubio pro reo" führen könnte.

Auf Grund dieser Überlegungen gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Überzeugung, daß die Aufforderung, zwecks Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung zum Wachzimmer L mitzukommen, durch Mag. H zweifelsfrei ergangen ist, der der Rechtsmittelwerber letztlich tatsächlich nicht nachgekommen ist. Glaubwürdig ist in diesem Zusammenhang auch die Aussage von RI B, ein energischeres Einschreiten sei bei nicht eindeutiger Antwort auf diese Aufforderung nicht üblich, sondern die Bereitschaft, der Aufforderung Folge zu leisten, werde vorher mündlich durch Übereinkunft getroffen. Wenn sich bei diesem Gespräch ergebe, daß der Aufgeforderte letztlich nicht bereit ist, der Aufforderung Folge zu leisten, so werde dies als Willenserklärung in dieser Richtung akzeptiert.

Der Rechtsmittelwerber hat sich - die Daten sind in der Anzeige enthalten - mit einem Führerschein ausgewiesen. Daraus folgt, daß ihm die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung über Alkohol und die damit im Zusammenhang stehenden Amtshandlungen sehr wohl geläufig sein mußten und daß ihm auch bekannt sein mußte, daß er diesen Aufforderungen Folge zu leisten hat. Die beiden Zeugen haben glaubwürdig ausgeschlossen, daß der Rechtsmittelwerber aufgrund seiner Alkoholisierung nicht in der Lage gewesen wäre, die Situation zu erfassen.

Dem Rechtsmittelwerber wurden auch die Folgen einer Verweigerung der Aufforderung Folge zu leisten dargelegt und er hat sein Verhalten dadurch nicht geändert. Aus diesem Grund sind die Zeugen letztlich davon ausgegangen, daß der Rechtsmittelwerber nicht gewillt ist, sich einer Untersuchung zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung zu unterziehen, weshalb ihm die Anzeige angekündigt wurde.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 idFd zum Tatzeitpunkt geltenden 19. StVO-Novelle begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.2 Z1 leg.cit. sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 5 Abs.5 Z2 leg.cit. sind die Organe der Straßenaufsicht weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs.2 aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war. Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall steht fest, daß der Rechtsmittelwerber ein Fahrzeug, nämlich ein Fahrrad, auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, nämlich dem H, gelenkt hat, wobei in der mündlichen Verhandlung auch nicht bestritten wurde, daß die Zeugen ihn beim Lenken beobachtet haben. Dabei ist unerheblich, daß der Rechtsmittelwerber beim Einfahren in die H letztlich vom Fahrrad abgestiegen ist und dieses geschoben hat, sodaß die Amtshandlung tatsächlich erst begann, als das Lenken bereits abgeschlossen war.

Unbestritten ist auch, daß der Rechtsmittelwerber vorher Alkohol zu sich genommen hat, woraus sich der Alkoholgeruch aus seiner Atemluft erklärt. Dieses Alkoholisierungssymptom rechtfertigt für sich allein bereits die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung, sodaß auf die weiteren Symptome und die vom Rechtsmittelwerber dafür angebotenen Erklärungen letztlich nicht einzugehen war.

Das auffordernde Straßenaufsichtsorgan, Mag. H, ist ebenso wie BI B für die Durchführung solcher Amtshandlungen speziell geschult und behördlich ermächtigt und hat auf dieser Grundlage die Aufforderung an den Rechtsmittelwerber gerichtet, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Dieser hat auf seine Asthmaerkrankung hingewiesen und wurde von den beiden Zeugen zu Recht allein daraus, daß der Rechtsmittelwerber offensichtlich Asthma-Medikamente bei sich hatte, davon ausgegangen, daß eine ordnungsgemäße Beblasung des Testgeräts aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sein würde. Diese Annahme ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates nachvollziehbar, sodaß nicht erforderlich war, den Rechtsmittelwerber einer Atemluftuntersuchung zuzuführen, um beurteilen zu können, ob er gültige Blasversuche zustande bringt oder doch nicht.

Die in der Folge von Mag. H an den Rechtsmittelwerber gerichtete Aufforderung zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol sich einem Amtsarzt vorführen zu lassen, wobei als Untersuchungsort das nahegelegene Wachzimmer L genannt wurde, ist auf dieser Grundlage ebenfalls zu Recht ergangen und wäre dieser Aufforderung vom Rechtsmittelwerber jedenfalls Folge zu leisten gewesen.

Dieser hat in der darauffolgenden Diskussion mit den Beamten diesen jedenfalls zu verstehen gegeben, daß er nicht gewillt sei, eine solche Untersuchung durchführen zu lassen, auch wenn wörtlich eine solche Erklärung nicht erfolgt ist. Eine dezidierte Willenserklärung diesbezüglich ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates auch nicht erforderlich, wenn das auffordernde Straßenaufsichtsorgan aus dem Verhalten bzw den Äußerungen des Probanden erkennt, daß dieser offensichtlich nicht gewillt ist, mitzukommen und sich einer solchen Untersuchung zu unterziehen. Der Rechtsmittelwerber hat trotz mehrmaliger Aufforderung und mehrmaliger Erklärung diesbezüglich sein Verhalten nicht geändert und weder dezidiert erklärt, ins Wachzimmer mitkommen zu wollen, noch Anstalten getroffen, mit den Beamten mitzugehen. Ein solches Verhalten ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates zweifellos als Verweigerung, der Aufforderung gemäß § 5 Abs.5 Z2 StVO Folge zu leisten, anzusehen.

Vom Inhaber einer Lenkerberechtigung muß jedenfalls erwartet werden, daß er eine Amtshandlung mit der nötigen Aufmerksamkeit mitverfolgt, um sich selbst in die Lage zu versetzen, die Situation richtig beurteilen zu können. Gerade wenn diese Aufforderung, wie im gegenständlichen Fall, mehrfach ergeht und auch eine Belehrung über die Folgen einer solchen Verweigerung ergeht, kann sich der Rechtsmittelwerber nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe offenbar nicht richtig hingehört und sei deshalb nicht in der Lage gewesen, die Äußerungen der beiden Zeugen im Hinblick auf eine Aufforderung gemäß § 5 Abs.5 Z2 StVO zu deuten. Da er jedoch nach übereinstimmenden Aussagen keinesfalls so stark alkoholisiert war, daß dies der Grund für seine mangelnde Aufmerksamkeit gewesen sein könnte, ist es ihm nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates auch nicht gelungen glaubhaft zu machen, daß ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung iSd § 5 Abs.1 VStG kein Verschulden trifft.

Es war daher davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses hat die Erstinstanz als mildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet und keine Erschwerungsgründe ins Treffen geführt. Die finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers wurden geschätzt und sein Monatseinkommen mit ca 10.000 S angenommen. Dem hat der Rechtsmittelwerber nicht widersprochen, sodaß auch in der Berufungsentscheidung davon auszugehen ist.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw von einer bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe entspricht der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe, wobei die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung nicht gegeben waren. Es war daher diesbezüglich das Straferkenntnis zu bestätigen.

Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe hat die Erstinstanz nicht die Mindeststrafe von 1 Woche = 7 Tagen verhängt, hat aber auch nicht begründet, aus welchen Überlegungen sie die Verhängung einer höheren Ersatzfreiheitsstrafe gegenüber der Mindestgeldstrafe für notwendig erachtet. Für den unabhängigen Verwaltungssenat ist die Strafbemessung diesbezüglich nicht nachvollziehbar, sodaß der Berufung teilweise Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden war.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beschlagwortung: Wenn Mindestgeldstrafe verhängt wird, die Erstinstanz aber nicht begründet, warum nicht auch die Mindestersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde und solche Gründe nicht ersichtlich sind, hat UVS die Mindestersatzfreiheitsstrafe neu zu bemessen.