VwSen-105753/48/Sch/Rd

Linz, 01.12.1999

VwSen-105753/48/Sch/Rd Linz, am 1. Dezember 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 10. Kammer (Vorsitzender: Dr.Grof; Berichter: Dr. Schön; Beisitzer: Dr. Bleier) über die Berufung des Peter H vom 13. August 1998, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 23. Juli 1998, VerkR96-7834-1997-Pre, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlungen am 3. November 1998, 15. Dezember 1998 und am 12. Oktober 1999 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 23. Juli 1998, VerkR96-7834-1997-Pre, über Herrn Peter H, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwölf Tagen verhängt, weil er am 14. Dezember 1997 um 00.25 Uhr den PKW, Marke Opel Kadett, mit dem Kennzeichen auf dem Kammerstätter Ortschaftsweg in Lohnsberg, Gemeinde Gilgenberg, Bezirk Braunau/Inn, in Richtung Gilgenberg bis zur Anhaltung bei der Kreuzung mit der Handenberger Bezirksstraße in Lohnsberg, Gemeinde Gilgenberg, gelenkt habe und er sich hiebei aufgrund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von über 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Überdies wurde der Berufungswerber zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 1.200 S verpflichtet.

2. Die gegen dieses Straferkenntnis eingebrachte Berufung wurde vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 21. Jänner 1999, VwSen-105753/22/Sch/Rd, abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis wurde Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, welcher mit Erkenntnis vom 25. Juni 1999, 99/02/0074-6, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben hat. Im Wesentlichen wurde dort begründend ausgeführt:

"Es entspricht der hg. Rechtsprechung (vgl etwa das Erkenntnis vom 11. Oktober 1995, Zl. 95/03/0174), daß für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Meßergebnisses die Einhaltung der Betriebsanleitung des Meßgerätes erforderlich ist. Dies bedeutet, daß gemäß der angeführten Betriebsanleitung der Proband fünfzehn Minuten vom Anhaltezeitpunkt an zu beobachten ist. Wohl hätte die belangte Behörde auch dann von einem gültigen Meßergebnis ausgehen können, wenn zwar die erwähnte Warte- bzw Beobachtungsfrist nicht eingehalten wurde, diese Annahme jedoch aus fachlichen, durch das Gutachten eines Sachverständigen belegten Gründen zulässig war (vgl in diesem Zusammenhang die hg Erkenntnisse vom 19. Juni 1991, Zl. 91/03/0055, und vom 18. Dezember 1995, Zl. 95/02/0490). Zu einem solchen Ergebnis ist die belangte Behörde aber schon allein deshalb nicht gelangt, weil sie, obwohl die vorgeschriebene Beobachtungszeit nicht eingehalten worden war und der Beschwerdeführer geltend gemacht hatte, er habe innerhalb dieses Zeitraumes geraucht und heftig geatmet, es unterließ, ein Gutachten eines Sachverständigen zu der Frage, ob trotz dieses Verstoßes gegen die Betriebsanleitung vom Vorliegen eines gültigen Meßergebnisses ausgegangen werden konnte, einzuholen.

Der Beschwerdeführer hat auch bereits im Verwaltungsverfahren mehrfach mit der Begründung, er könne sich im Hinblick auf die geringe Trinkmenge die durch den verwendeten Alkomaten erbrachten Untersuchungsergebnisse nicht erklären, die Überprüfung der Eichung dieses Gerätes bzw die Beibringung des Eichscheines beantragt. In den Verwaltungsakten findet sich in dieser Hinsicht lediglich ein Vermerk des Gendarmeriepostenkommandos A.-H., daß der Alkomat im Tatzeitpunkt einen Eichstempel aufgewiesen habe, sowie ein vom Gendarmerieposten N. übermitteltes Überprüfungsprotokoll der Herstellerfirma. Ein Eichschein oder eine eichamtliche Bestätigung darüber, daß der Alkomat im Tatzeitpunkt die erforderliche Eichung aufgewiesen hätte, ist in den Verwaltungsakten nicht enthalten. Da die Überprüfung des Alkomaten durch die Herstellerfirma der gemäß § 13 Abs.2 Z8 Maß- und Eichgesetz erforderlichen Eichung nicht gleichgesetzt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1992, Zl. 91/03/0300), liegt im Beschwerdefall ein Nachweis über die Eichung des Alkomaten nicht vor, sodaß die Feststellung der belangten Behörde, das Gerät sei geeicht gewesen, nicht nachvollziehbar ist."

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat das Berufungsverfahren im Sinne des erwähnten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes ergänzt. Im Einzelnen ist diesbezüglich zu bemerken:

Zum gerügten Mangel des Nachweises der erfolgten Eichung des verwendeten Alkomaten wurde eine Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen eingeholt, welches in seinem Schreiben vom 11. August 1999, GZ 40 473/99, im Wesentlichen Folgendes ausführt:

"Das gegenständliche Messgerät zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft der Bauart "M52052/A15" (Alcomat), Hersteller Fa. Siemens AG, mit der Fabrikationsnummer W05-618 (ident mit W618 Ausdrucknr.), welches am 14. Dezember 1997 verwendet wurde, ist am 14. November 1996 geeicht worden. Die gesetzliche Nacheichfrist endete somit mit 31. Dezember 1998.

Das oben genannte Gerät wurde am 5. November 1998 wieder geeicht. Bei beiden eichtechnischen Prüfungen traten keinerlei Besonderheiten auf.

Nach § 36 Abs.1 Maß- und Eichgesetz (MEG), BGBl. Nr. 152/1950, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 657/1996, besteht die Eichung aus einer eichtechnischen Prüfung und der Stempelung von Messgeräten durch die Eichbehörde. Der am Gerät aufgebrachte Eichstempel, bestehend aus dem Eichzeichen in Form eines stilisierten Adlers und dem dreistelligen Jahreszeichen (Jahr der Eichung) (siehe Eich-Zulassungsverordnung BGBl. Nr. 785/1992), ist daher ein ausreichender Nachweis der erfolgten Eichung. Durch die Stempelung wird beurkundet, dass das Messgerät zum Zeitpunkt der Prüfung den messtechnischen Anforderungen genügt hat und dass zu erwarten ist, dass es bei ordnungsgemäßer Handhabung innerhalb der Gültigkeitsdauer der Eichung richtig bleibt. Durch die Stempelung wird die Eichung dokumentiert.

Nach erfolgter Eichung ist ein Gerät gültig geeicht, solange keiner der in § 48 MEG genannten Gründe eingetreten ist, und die in der Zulassung der Messgeräte festgelegten Anforderungen und Bestimmungen eingehalten werden. Bei der gegenständlichen Bauart M 52052 A 15 (Alcomat) sind das unter anderem auch die halbjährlichen Genauigkeitsüberprüfungen durch die Herstellerfirma, vorgeschrieben in der Zulassung zur Eichung der Messgeräte zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft, Zulassung ZL. 41 483/90, vom 27. Juli 1990 durch das BEV.

Das ordnungsgemäße Vorhandensein der Eichstempel, die Einhaltung der Verwendungsbestimmungen und die Genauigkeitsüberprüfungen sind mit einem Kriterium zur Beurteilung der Gültigkeit der Eichung. Diese Beurteilung wäre vom amtshandelnden Exekutivbeamten, vor der Verwendung von Messgeräten nach § 13 MEG, vorzunehmen und zu bestätigen.

Auf Wunsch des BMI (Erlass 31 415/18-II/19/95 vom August 1995) werden seit 1. Jänner 1996 vom BEV keine Eichbestätigungen oder Eichscheine für Atemalkoholmessgeräte mehr ausgestellt, da sie keine andere Aussagekraft darüber haben, ob ein Messgerät zum Zeitpunkt einer Messung geeicht ist oder nicht, als der Eichstempel selbst.

Das Vorhandensein einer Eichbestätigung hat für das Zustandekommen einer gültigen und korrekten Atemalkoholmessung keinerlei Relevanz."

Der Oö. Verwaltungssenat geht aufgrund dieser schlüssigen Stellungnahme davon aus, dass damit die bereits bei Erlassung der in der Folge aufgehobenen Berufungsentscheidung erfolgte Annahme der ordnungsgemäßen Eichung des Gerätes zum Messzeitpunkt nunmehr hinreichend im Sinne des eingangs erwähnten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes belegt ist.

4. Des weiteren ist vom Verwaltungsgerichtshof im eingangs erwähnten Erkenntnis gerügt worden, dass die aufgehobene Berufungsentscheidung erlassen worden sei, ohne dass die laut Betriebsanleitung des Gerätes erforderliche Beobachtungszeit von 15 Minuten eingehalten worden wäre. Von einem gültigen Messergebnis hätte diesfalls die Behörde nur dann ausgehen dürfen, wenn diese Annahme aus fachlichen, durch das Gutachten eines Sachverständigen belegten Gründen zulässig war.

Auch diesbezüglich wurden im zweiten Rechtsgang ergänzende Ermittlungen getätigt. Im Rahmen einer neuerlich abgehaltenen öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ein technischer Amtssachverständiger beigezogen, welcher gutachtlich in dem hier relevanten Punkt des Rauchens vor der Messung Folgendes festgestellt hat:

"Die in der Betriebsanleitung des Gerätes unter Punkt 4.1.3. angeführte Beobachtungszeit von 15 Minuten soll jegliche Beeinflussung des Messergebnisses durch unkorrekte messtechnische Voraussetzungen (wie insbesondere Restalkohol auf den Mundschleimhäuten udgl) ausschließen. Wie auch mit dem Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen mehrfach bereits erörtert wurde, stellt das Verbot des Rauchens im Zeitraum unmittelbar vor der Messung ein Erfordernis dar, um den 0-Punkt-Abgleich nicht zu beeinflussen. Ein Einfluss auf ein gültiges Messergebnis durch Rauchen des Probanden im Zeitraum vor der Alkomatmessung ist auszuschließen. Dies begründet sich in der Funktionsweise des Gerätes, wobei das Messprinzip das Absorbieren der Infrarot-Strahlung durch Ethylalkohol heranzieht.

Bei vergleichbaren Messungen kann zwar eine Beeinflussung der Messbereitschaft des Gerätes durch Einwirkung von Tabakrauch (Fehlermeldung), jedoch keinesfalls eine Beeinflussung des Anzeigewertes bei gültigen Messungen, verzeichnet werden."

5. Des weiteren wurde die gutachtliche Äußerung einer medizinischen Amtssachverständigen zu der vom Berufungswerber im Rahmen der Verhandlung vom 12. Oktober 1999 angezogenen Beweisfrage eingeholt, ob die vom Berufungswerber behauptete Hechelatmung geeignet war, den Alkoholgehalt in der Lungenluft im Sinne eines ungünstigen Messergebnisses zu beeinflussen.

Diese Frage wurde von der Sachverständigen zusammenfassend dahingehend beantwortet, dass eine Beeinflussung der Atemluftalkoholkonzentration durch eine besondere Atemtechnik nur dann denkbar wäre, wenn

1) diese besondere Atemtechnik unmittelbar (dh höchstens wenige Sekunden) vor der Alkomattestung eingesetzt hätte, und

2) unmittelbar vor der zweiten Einzelmessung ein weiteres identes Hyperventilieren stattgefunden hätte.

Nach der Beweislage sind aber beide Voraussetzungen nicht erfüllt, da die behauptete Hyperventilation schon etwa 10 Minuten vor der Alkomatmessung erfolgt ist.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat keinen Grund, an der Schlüssigkeit dieser beiden gutachtlichen Aussagen zu zweifeln, weshalb sie der Entscheidung zu Grunde gelegt werden konnten.

Die weiteren Ausführungen des Oö. Verwaltungssenates im aufgehobenen Erkenntnis wurden vom Verwaltungsgerichtshof nicht gerügt.

Zur Frage, welche Rechtsfolgen die entgegen der Richtlinie 83/189/EWG nicht durchgeführte Nostrifizierung eines Messgerätes hat, wird auf die einschlägige Judikatur des Oö. Verwaltungssenates verwiesen. Diesem Umstand kommt nicht die Bedeutung zu, dass ein solches Gerät damit keine im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens verwertbaren Messergebnisse liefern könnte.

Zur Strafbemessung lässt sich der Berufungswerber nicht einmal ansatzweise aus, sodass angenommen werden kann, er habe diesbezüglich nichts Wesentliches einzuwenden.

Unbeschadet dessen hält die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von 12.000 S einer Überprüfung anhand der Kriterien des § 19 Abs.1 und 2 VStG ohne weiteres stand. Es kann sohin, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf die entsprechenden Ausführungen im Straferkenntnis verwiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. G r o f

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 19.10.2001, Zl.: 2000/02/0005-6