VwSen-105830/19/BI/FB

Linz, 27.05.1999

VwSen-105830/19/BI/FB Linz, am 27. Mai 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Mag. Alfred Kisch, Berichterin: Mag. Karin Bissenberger, Beisitz: Dr. Wolfgang Weiß) über die Berufung des Herrn F S, S, R, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W und Mag. M R, H, F, vom 15. September 1998 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 4. September 1998, VerkR96-3142-1-1997, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 18. Mai 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle BGBl.Nr. 518/94

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S (12 Tage EFS) verhängt, weil er am 26. April 1997 um 1.45 Uhr das Motorrad, Kennzeichen , auf der S Straße im Gemeindegebiet R, Fahrtrichtung R, bis auf Höhe des Strkm 4,430 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 18. Mai 1999 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters RA Mag. M R, des Behördenvertreters J B sowie der Zeugen J P, RI F P und W H sowie der medizinischen Amtssachverständigen Dr. S H durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, es sei richtig, daß er ursprünglich im Verdacht gestanden sei, den Verkehrsunfall und die schweren Verletzungen des J P in alkoholisiertem Zustand verschuldet zu haben. Bis zu der von der Staatsanwaltschaft Linz abgegebenen Erklärung, daß eine weitere Verfolgung wegen § 88 Abs.1 und 4 2. Fall (§ 81 Z2) StGB nicht stattfinde und daher die Einstellung des Verfahrens gemäß § 90 StPO erfolge, sei ausschließlich das Strafgericht zur strafrechtlichen Verfolgung des angeführten Tatbestandes zuständig gewesen. Nach erfolgter Einstellung sei aber eine nochmalige Verfolgung durch die Verwaltungsbehörde wegen des gleichen Deliktes nicht zulässig und verstoße gegen den Grundsatz "ne bis in idem". Außerdem wird geltend gemacht, es sei bereits Verfolgungsverjährung gemäß § 31 VStG eingetreten. Zum Beweis dafür, daß er eine Halbe Bier vor Antritt der Heimfahrt im Gasthaus in einem Zeitraum von ca 15 bis 20 min vor Fahrtantritt konsumiert habe, sei die zeugenschaftliche Einvernahme des W H beantragt, bislang aber nicht durchgeführt worden. Der Gendarmeriebeamte habe sich bei der Anzeige auch im Datum geirrt. Weiters werden die Berechnungen der Amtsärztin der Erstinstanz sowie die im angefochtenen Straferkenntnis gezogenen Schlüsse als unrichtig gerügt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Vertreter beider Parteien gehört, die angeführten Zeugen vernommen und auf dieser Grundlage ein Gutachten der medizinischen Amtssachverständigen eingeholt wurde.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Rechtsmittelwerber besuchte am 25. April 1997 in den Abendstunden im Gasthaus S in R einen vom Motorrad-Club initiierten Erste-Hilfe-Kurs, der nach Angaben des Zeugen H von etwa 20.30 Uhr bis 23.00 Uhr dauerte. Danach saß der Rechtsmittelwerber noch mit mehreren Personen, sohin zumindest bis Mitternacht mit dem Zeugen H und weiters noch mit dem Zeugen P, beisammen und beschloß gegen 1.30 Uhr, zusammen mit dem Zeugen P nach R zu fahren, um dort jemanden zu besuchen. Auf der Fahrt dorthin, etwa bei km 4,430 der S Straße, kam dann der Zeuge P mit seinem Motorrad zu Sturz und verletzte sich schwer, wobei der Rechtsmittelwerber, der nach eigenen Aussagen etwa 100 bis 200 m hinter diesem nachgefahren war, noch ausweichen konnte, dabei jedoch mit seinem das Motorrad des Zeugen P streifte. Der Rechtsmittelwerber kümmerte sich zunächst um den Verletzten und fuhr dann nach E, um von dort das Rote-Kreuz in Freistadt zu verständigen. Anschließend fuhr er an die Unfallstelle zurück.

Laut Aussage des Meldungslegers RI P wurde um 2.10 Uhr vom Roten-Kreuz Freistadt der Gendarmerieposten Freistadt verständigt, worauf er zusammen mit RI K zur Unfallstelle fuhr und mit der Unfallaufnahme begann. Die Unfallzeit wurde vom Rechtsmittelwerber an der Unfallstelle mit 1.45 Uhr angegeben, wobei der Meldungsleger im Zuge des Gesprächs beim Rechtsmittelwerber Alkoholgeruch aus der Atemluft wahrnahm. Er forderte ihn auf, zum Alkotest zum Gendarmerieposten Freistadt mitzukommen, was dieser auch tat. Die Atemalkoholuntersuchung ergab um 3.07 Uhr einen Wert von 0,38 mg/l AAG und um 3.08 Uhr einen Wert von 0,37 mg/l AAG, wobei sich der Rechtsmittelwerber damit verantwortete, er habe untertags eine Halbe Bier und abends zwei Seidel Bier getrunken.

Der Zeuge RI P hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingeräumt, daß er in der Anzeigenbeilage irrtümlich ein unrichtiges Datum bei den Trinkangaben angeführt hat, daß sich diese aber auf 25. April 1995 bezogen haben. Er führte aus, er habe den Rechtsmittelwerber nicht konkret wegen eines Nachtrunks und auch nicht wegen eines Alkoholkonsums kurz vor dem Verkehrsunfall befragt, er habe aber die Trinkangaben des Rechtsmittelwerbers vollständig in die Anzeige aufgenommen.

Festgestellt wurde weiters, daß das bei der Alkomatmessung beim Gendarmerieposten Freistadt verwendete Gerät zuletzt vor dem Vorfall am 22. August 1996 geeicht und am 6. Februar 1997 letztmalig überprüft worden war. Der Meldungsleger, der für solche Amtshandlungen geschult und auch behördlich ermächtigt ist, hat bei der mündlichen Verhandlung bestätigt, das Gerät habe keinerlei Fehler aufgewiesen und ordnungsgemäß funktioniert. Außer dem deutlichen Alkoholgeruch und der leichten Rötung der Augenbindehäute sei ihm im Verhalten des Rechtsmittelwerbers nichts besonderes aufgefallen und Uhrzeiten bezüglich des Alkoholkonsums habe dieser nicht genannt.

Der Zeuge H hat bestätigt, er sei nach dem Erste-Hilfe-Kurs noch etwa bis Mitternacht im Gasthaus gewesen und habe dort selbst Alkohol getrunken, aber nicht auf die Getränke anderer geachtet. Zu den üblichen Trinkgewohnheiten des Rechtsmittelwerbers gehöre, daß er viel Kaffee trinke und entweder vorher oder nachher ein Seidel Bier. Er habe aber nicht darauf geachtet, was der Rechtsmittelwerber getrunken habe.

Der Zeuge P führte im Rahmen der mündlichen Verhandlung aus, er sei mit dem Rechtsmittelwerber vor diesem Vorfall ab und zu im Gasthaus gewesen und auch mit dem Motorrad zusammen fortgefahren; seiner Erinnerung nach habe der Rechtsmittelwerber, wenn er gewußt habe, daß er noch fahren mußte, keinen Alkohol getrunken. Ihm fehlte aber jegliche Erinnerung in bezug auf den Unfalltag, insbesondere die Zeit vor dem Unfall.

Festgestellt wurde weiters, daß der Rechtsmittelwerber im Rahmen seines bisherigen Vorbringens seinen Alkoholkonsum an diesem Abend so geschildert hat, daß er während der Veranstaltung, die etwa von 20.30 Uhr bis 23.00 Uhr gedauert hat, 2 Seidel Bier und nachher mehrere Tassen Kaffee zu sich genommen hat. Unbestritten blieb auch das Körpergewicht des Rechtsmittelwerbers mit 92 kg.

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens hat die Amtsärztin zur Frage des möglichen Blutalkoholgehalts zur Unfallzeit 1.45 Uhr unter Zugrundelegung des Meßergebnisses von 0,37 mg/l AAG um 3.08 Uhr ausgeführt, daß dieser Wert einem BAG von rund 0,74 %o entspricht. Der in den eineinhalb Stunden von 1.45 Uhr bis 3.08 Uhr abgebaute Alkoholanteil ergibt unter Zugrundelegung einer minimalen stündlichen Abbaurate von 0,1 %o, eine Tatzeit-BAK von 0,89 %o. Bei einer stündlichen Abbaurate von 0,15 %o ergebe sich eine wahrscheinliche Tatzeit-BAK von 0,965 %o.

Wenn ausgehend von der Beschuldigtenverantwortung in der Zeit von 20.30 Uhr bis 23.00 Uhr 2 Seidel Bier konsumiert wurden, so ergibt dies nach der Widmark-Formel unter Zugrundelegung einer Alkoholmenge von 26 g bei einem Körpergewicht von 92 kg maximal eine BAK von 0,4 %o. Unter Berücksichtigung des Abbaus von 20.30 Uhr bis 1.45 Uhr, ds 5 Stunden, und bei Zugrundelegung eines Mindestabbauwerts von 0,1 %o pro Stunde, ergeben sich weitere 0,5 %o. Stellt man diese beiden Werte, nämlich den Abbauwert von 0,5 %o und die aus dem Konsum von 2 Seideln Bier errechnete BAK von 0,4 %o gegenüber, ergebe sich für die Tatzeit ein 0-Wert.

Wenn noch vor Fahrtantritt in einem Zeitraum von etwa 15 bis 20 min eine Halbe Bier getrunken wurde, so wäre diese zum Unfallzeitpunkt sicherlich noch nicht resorbiert gewesen, sodaß für diesen Fall keine exakte Berechnung durchgeführt werden kann, da wegen der noch nicht abgeschlossenen Resorption die Linearität in diesem Zeitraum noch nicht gegeben ist. Zieht man jedoch von 0,89 %o Tatzeit-BAK die von der Halben Bier hervorgerufene BAK ab, ist eine Unterschreitung der 0,8 %o-Grenze nicht auszuschließen.

Die Sachverständige hat weiters ausgeführt, daß die Trinkangaben nicht in der Lage seien, den Meßwert um 3.08 Uhr zu erklären; auch das als Schlußtrunk angegebene Bier kurz vor Fahrtantritt könne den Meßwert nicht erklären.

Der Beschuldigtenvertreter hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu bedenken gegeben, daß, selbst wenn die Trinkangaben nicht geeignet seien, die Höhe des Atemalkoholwertes um 3.08 Uhr zu erklären, die Glaubwürdigkeit seines Mandanten hinsichtlich des Schlußtrunks von einer Halben Bier kurz vor Fahrtantritt schon dadurch untermauert würde, daß der Meldungsleger an der Unfallstelle immerhin einen deutlichen Alkoholgeruch aus der Atemluft wahrgenommen hat. Hätte der Rechtsmittelwerber tatsächlich von 23.00 Uhr bis 1.45 Uhr nur Kaffee getrunken, wäre ein deutlicher Alkoholgeruch wohl nicht mehr festzustellen gewesen.

Aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates ist im Beweisverfahren zu Tage getreten, daß die Zeugen P und H nicht in der Lage waren, die Trinkangaben des Rechtsmittelwerbers zu bestätigen oder zu widerlegen. Der Rechtsmittelwerber hat gegenüber dem Meldungsleger außer den beiden Seidel Bier keine weiteren alkoholischen Getränke angeführt und auch die Unfallzeit 1.45 Uhr wurde von ihm genannt.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat scheint die erst später im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens dargelegte Verantwortung bezüglich eines Schlußtrunks von einer Halben Bier kurz vor Fahrtantritt, für den im Rahmen des Beweisverfahrens ein Nachweis nicht erbracht werden konnte, unglaubwürdig, wobei auch die sonstigen Trinkangaben nicht als vollständig anzusehen sind. Daß jemand einen deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft aufweist, kann allein nicht als Beweis dafür angesehen werden, daß er unmittelbar zuvor Alkohol zu sich genommen hat. Wenn der Rechtsmittelwerber auch üblicherweise viel Kaffee trinkt - im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde nur von "Kaffee" gesprochen, nicht von dessen Stärke oder Qualität - ist nicht auszuschließen, daß trotzdem deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft vorliegt, wobei diesbezüglich kein Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Meldungslegers besteht.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Gemäß § 5 Abs.1 idF der zum Tatzeitpunkt geltenden 19. StVO-Novelle darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wobei bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt gilt.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat steht fest, daß der Rechtsmittelwerber am 26. April 1997 um 1.45 Uhr ein Fahrzeug, nämlich ein Motorrad, auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, wobei schon aufgrund seiner Trinkangaben und des bei ihm vom Meldungsleger festgestellten Alkoholgeruchs der Atemluft die Vermutung bestand, er könnte sich beim Lenken des genannten Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben. Die Aufforderung des Meldungslegers, zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung zum Gendarmerieposten Freistadt mitzukommen, war daher gerechtfertigt, zumal der Meldungsleger auch für die Vornahme solcher Atemluftalkoholmessungen speziell geschult und behördlich ermächtigt war. Das Atemalkoholtestgerät war geeicht und vom Hersteller überprüft und hat nach glaubwürdigen Aussagen des Meldungslegers einwandfrei funktioniert.

Der um 3.08 Uhr des 26. April 1997 festgestellte AAG von 0,37 mg/l läßt daher Berechnungen in bezug auf den Blutalkoholgehalt des Rechtsmittelwerbers zum Unfallzeitpunkt 1.45 Uhr - auch diese Angaben stammen von ihm selbst und lassen sich auch mit den sonstigen Geschehnissen in Einklang bringen - zu. Die Ausführungen der Amtsärztin sind schlüssig und nachvollziehbar, wobei der durch Rückrechnung vom Meßwert von umgerechnet 0,74 %o BAG auf die Unfallzeit errechnete BAG von 0,89 %o bzw 0,965 %o jedenfalls über dem gesetzlichen Grenzwert liegt.

Wie bereits oben ausgeführt, vermögen die Trinkangaben des Rechtsmittelwerbers selbst unter Berücksichtigung des von ihm angeführten Schlußtrunks den objektiv festgestellten Meßwert nicht zu erklären. Es ist demnach davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber wesentlich mehr getrunken hat, als er gegenüber dem Meldungsleger und auch der Behörde gegenüber angegeben hat, wobei darauf hinzuweisen ist, daß es einem Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren selbstverständlich freisteht, sich in jeder ihm günstig erscheinenden Richtung zu verantworten. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der unabhängige Verwaltungssenat auf dieser Grundlage zu der Überzeugung, daß auch der nunmehrigen Beschuldigtenverantwortung im Hinblick auf den Schlußtrunk von einer Halben Bier schon nach den Grundsätzen der Logik kein Glauben zu schenken ist, sodaß es durchaus zulässig ist, vom Meßzeitpunkt auf den Unfallzeitpunkt rückzurechnen, ohne den behaupteten Schlußtrunk zu berücksichtigen. Auf dieser Grundlage steht für den unabhängigen Verwaltungssenat fest, daß der Rechtsmittelwerber zum Unfallzeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von jedenfalls über 0,8 %o aufgewiesen hat, wobei der von der Amtssachverständigen errechnete BAG von 0,89 %o den minimalsten beim Rechtsmittelwerber anzunehmenden Wert darstellt.

Zu den weiteren Berufungsausführungen ist zu sagen, daß bislang Verfolgungsverjährung nicht eingetreten ist - die sechsmonatige Verfolgungsverjährung endete mit 26. Oktober 1997, wobei der Ladungsbescheid vom 23. Oktober 1997 dem Rechtsmittelwerber am 24. Oktober 1997 eigenhändig zugestellt wurde.

Auch dem Argument der unzulässigen Doppelbestrafung ist der Erfolg zu versagen, zumal zwar beim Landesgericht Linz Ermittlungen im Hinblick auf § 88 Abs.1 und 4 2. Fall (§ 81 Z2) StGB durchgeführt wurden, die aber nicht eine eventuelle Alkoholisierung des Rechtsmittelwerbers betrafen, sondern sich nur auf eine mögliche Verursachung des Verkehrsunfalls des Zeugen P durch den Rechtsmittelwerber bezogen. Diesbezüglich wurde aber die Anzeige gemäß § 90 StPO zurückgelegt.

Auf dieser Grundlage gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung:

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses geht hervor, daß die Erstinstanz zwei einschlägige Übertretungen des Rechtsmittelwerbers als erschwerend gewertet und einen Milderungsgrund nicht gefunden hat. Aus dem Verfahrensakt ergibt sich aber, daß die beiden als erschwerend gewerteten Vormerkungen aus dem Jahr 1993 stammen und daher - auch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses - bereits getilgt sind. Schon der Wegfall des straferschwerenden Umstandes rechtfertigt trotz fehlendem Milderungsgrund eine Herabsetzung der Strafe.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vor allem dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung als auch den finanziellen Verhältnissen des Rechtsmittelwerbers (16.000 S netto monatlich, keine Sorgepflichten, Vermögen: Einfamilienhaus). Die Strafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und hält general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beschlagwortung: Beweisverfahren ergab keinen Hinweis auf die behauptete 1/2 Bier als Schlußtrunk. Erwiesen ist aber, daß die Alkoholangaben mit dem festgestellten Meßwert nicht übereinstimmen -> bestätigt.