Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-106577/29/Br/Rd

Linz, 14.08.2001

VwSen-106577/29/Br/Rd Linz, am 14. August 2001

DVR.0690392  

E R K E N N T N I S  

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn F, vertreten durch RA Dr. J gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau, vom 26. August 1999, Zl. VerkR96-3820-1999-Shw und nach Aufhebung des h. Berufungsbescheides vom 7. August 2000 durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.6.2001, B1385/00-10, nach der im zweiten Rechtsgang am 14. August 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

  1. Der Berufung wird betreffend dem Schuldspruch nur mit der Maßgabe Folge gegeben, dass von einem Atemluftalkoholgehalt von 0,36 mg/l auszugehen ist.

Die Geldstrafe wird unter Anwendung des § 20 VStG jedoch auf 3.000 S (entspricht 218,02 €) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf drei Tage ermäßigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 26/2000 - AVG iVm § 19, § 20, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 138/2000 - VStG;    

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf 300 S (21,81 €). Für das Berufungsverfahren entfallen Verfahrenskosten.    

Rechtsgrundlage: § 65 VStG.    

Entscheidungsgründe:  

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau wegen der Übertretung nach § 14 Abs.8 iVm § 37a Führerscheingesetz (kurz FSG) eine Geldstrafe von 5.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt, weil er am 9. Juli 1999 um 04.13 Uhr den Kombi mit dem Kennzeichen , im Ortsgebiet Mattighofen auf der Römerstraße u.a. gelenkt habe, wobei dabei der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,38 mg/l betragen habe.   1.1. Begründend stützte die Behörde erster Instanz ihre Entscheidung auf das Ergebnis der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat, welches vom Berufungswerber nicht bestritten wurde bzw. welchem er nichts entgegenzuhalten vermochte. Es wurde von einem monatlichen Einkommen von 17.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers wurde mildernd gewertet. Mit Blick auf einen Strafrahmen von 3.000 S bis 50.000 S wurde die Geldstrafe tat- und schuldangemessen erachtet.   2. In der dagegen durch seinen ag. Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung machte der Berufungswerber ursprünglich im Wesentlichen verfassungsrechtliche Bedenken von Teilen der hier anzuwendenden Bestimmungen des FSG, nämlich des § 14 Abs.8 und § 37a in legistisch kompetenzrechtlicher Hinsicht geltend, deren Inhalt hier dahingestellt bleiben kann. Er regt an, der Oö. Verwaltungssenat möge diesbezüglich einen Antrag nach § 140 B-VG an den Verfassungsgerichtshof stellen. Darüber hinaus vermeint der Berufungswerber, dass bei der Strafzumessung das a.o. Strafmilderungsrecht zu Unrecht nicht angewandt worden sei, weil mit der Tat keine nachteiligen Folgen verbunden gewesen seien. Der Berufungswerber habe ferner durch die Leistung der Atemluftuntersuchung umfassend zur Sachverhaltsaufklärung mitgewirkt. Somit wäre die Strafe mit nur 2.500 S zu verhängen gewesen. In einem Schreiben vom 27.7.2000 teilt der Berufungswerber unter Hinweis auf das zwischenzeitig ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, worin die hier anzuwendende Gesetzesbestimmung des § 14 Abs.8 FSG als nicht verfassungswidrig erkannt wurde mit, auf eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung zu verzichten. Die in der Folge gefällte Berufungsentscheidung wurde vom Verfassungsgerichtshof per Erkenntnis vom 12. Juni 2001, B 1358/00-10, wegen Anwendung einer sich nachfolgend als verfassungswidrig ergebende Gesetzesbestimmung (§ 37 Abs.5 FSG durch VfGH v. 12.6.2001, G 159/00 ua.) aufgehoben.   3. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung schien nunmehr zwecks Gewährleistung eines unmittelbaren Vorbringens hinsichtlich der gesetzlichen Bedingungen iSd § 21 VStG (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Tatfolgen) geboten, wobei jedoch diese inhaltlichen Voraussetzungen im ersten Rechtsgang von hier nicht erblickt wurden, sodass die vom Sitz der Verfassungswidrigkeit betroffene Rechtsnorm (§ 37 Abs.5 FSG) nicht präjudiziell schien und ein diesbezüglicher Antrag an den Verfassungsgerichtshof im Rahmen des Verfahrens im ersten Rechtsgang nicht in Betracht gezogen wurde.   3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat abermals Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und durch abermalige inhaltliche Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen des § 21 VStG, dessen Anwendungsmöglichkeit gemäß dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Juni 2001, G 159/00 u.a., durch die Aufhebung des Anwendungsausschlusses dieser Rechtsnorm im § 37 Abs.5 FSG nunmehr gegeben ist, im Rahmen einer zusätzlich noch durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Im Rahmen der Berufungsverhandlung an der auch eine Vertreterin der Behörde erster Instanz teilnahm, wurde der Berufungswerber zum Sachverhalt befragt. Ebenfalls tätigte sein Rechtsvertreter ein ergänzendes Vorbringen.   4. Folgender Sachverhalt ist als erwiesen anzusehen:   4.1. Unbestritten ist, dass beim Berufungswerber bei der für ihn günstigeren Messung bzw. diesen Messwert ein Atemluftalkoholgehalt von 0,38 mg/l festgestellt worden ist, wobei unter Berücksichtigung der Verkehrsfehlergrenze des Alkomaten von einem Wert von 0,36 mg/l auszugehen ist. Nach § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Selbst unter der bei diesem Tatbestand zu berücksichtigenden Eichfehler- bzw. Verkehrsfehlergrenze (§ 39 Abs.2 Z2 und 3 Maß- u. Eichgesetz), wonach für den Bereich 0 bis 2 mg/l +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l nach unten korrigiert in Abzug zu bringen ist, ergibt dies beim heranzuziehenden geringeren Messwert noch immer einen entscheidungsrelevanten Atemluftwert von 0,36 mg/l. Diese Fakten wurden vom Berufungswerber im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht bestritten, sondern in Form eines offenen Tatsachengeständnisses einbekannt. Im Ergebnis wurde dazu ausgeführt, er habe nach dem Konsum eines "normalen" Gespritzten und von Mineralwasser, das Cola-Rum, auf welches er von seiner Begleiterin vor der Heimfahrt eingeladen worden sei, in seiner Konsistenz offenbar falsch eingeschätzt. Vermutlich wurde mehr Rum als üblich verwendet, wovon er sich aber nicht überzeugen hätte können. Er glaubte vor Antritt der nur einen Kilometer weiten Fahrtstrecke den Grenzwert von 0,25 mg/l nicht überschritten zu haben und sei vom Ergebnis der Atemluftuntersuchung überrascht gewesen. Der Rechtsvertreter führte abschließend noch aus, dass der Berufungswerber geständig und zwischenzeitig gänzlich unbescholten sei. Es lägen daher ausschließlich und somit erheblich überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 34 Abs.1 Z2, Z7, Z17 und Z18, sowie Abs.2 StGB vor, wobei er auf sein Tatsachengeständnis hinwies. Er beantrage abschließend die Anwendung des § 20 VStG und die Ermäßigung des Strafausmaßes auf 3.000 S, nicht jedoch die Anwendung des § 21 VStG.   5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:   Die § 14 Abs.8 und § 37a FSG lauten: Ein Kraftfahrzeug darf nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Bestimmungen, die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzen, bleiben unberührt. § 37a leg.cit.: Wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs. 1 StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 3.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen. Der Verfassungsgerichtshof teilte im Erkenntnis vom 29.6.2000, G 206/98-8 und G 113/99-6, die vom Berufungswerber im Rahmen des ersten Rechtsganges aufgezeigten verfassungsrechtlichen Bedenken mit Blick auf die Regelungskompetenz "Alkohol" im Führerscheingesetz - wie auch vom burgenländischen Verwaltungssenat gehegt wurden - nicht. Um die Anlassfallwirkung zu wahren wurde auch dieses Verfahren im ersten Rechtsgang ausgesetzt und ein Antrag auf Ausdehnung dieser Wirkung an den Verfassungsgerichtshof gestellt. Wohl aber wurde nachfolgend der Anwendungsausschluss des § 21 VStG im § 37 Abs.5 FSG als verfassungswidrig erachtet, welcher somit auch in diesem Verfahren für die Anwendung offen ist.   6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.   6.1. Konkret ist zur Strafzumessung auszuführen, dass diese Strafe von der Behörde erster Instanz zum Zeitpunkt der Fällung des Straferkenntnisses durchaus innerhalb des gesetzlichen Ermessensspielraumes liegend festgesetzt wurde. Im ersten Rechtsgang vermochte daher dieser Strafe nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Hinzuweisen ist, dass sich der Atemluftalkoholgehalt knapp an der Grenze zum Tatbestand des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO bewegte und es somit mit Blick auf die Einforderung des § 21 VStG geradezu unerfindlich gelten musste, wenn der Berufungswerber damals in seinem Verhalten keine nachteiligen Tatfolgen zu erblicken vermeinte. Er bezieht mit 18.000 S monatlich ein durchschnittliches Einkommen, ist aber für zwei erwachsene Kinder sorgepflichtig. Seiner zwischenzeitigen Unbescholtenheit kommt nunmehr ein zusätzlich strafmildernder Aspekt zu. Diese Milderungsgründe stützen sich auf § 34 Abs.1 Z17 und Z18 und ebenfalls auf Abs.2 leg. cit., zumal die in der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes gründende Verfahrensverzögerung, wenngleich sie hier vom Berufungswerber aufgegriffen wurde, ihm aus sachlichen Überlegungen als Milderungsgrund nicht vorenthalten werden darf. Nicht gefolgt wird seiner Rechtsauffassung, wonach es strafmildernd sei, wenn die Tat im Sinne des Z7 nur aus Unbesonnenheit begangen und er sich im Sinne der Z8 dabei in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung befunden habe, in der er sich zur Tat hätte hinreißen lassen. Dies würde wohl bei fast allen Alkolenkern in irgendeiner Form zutreffen, sodass diesem auf Vorsatztaten abzielenden Aspekt vom Schutzzweck der Norm her kein strafmildernder Charakter zuzuordnen sein kann. Dennoch ist trotz der grundsätzlichen nachteiligen Auswirkungen einer Alkoholeinwirkung auf die Fahrtauglichkeit - die hier mit 0,36 mg/l wohl als nachteilig beeinträchtigt anzunehmen ist - bei Vorliegen erheblich überwiegend strafmildernder Umstände und damit der Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG, die Verhängung einer die Mindestgeldstrafe noch unterschreitende Geldstrafe gerechtfertigt und im Sinne des Gesetzes auch geboten. In diesem Zusammenhang sei auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach der Behörde ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann" wohl kein Ermessen einräumt. Ist der Beschuldigte etwa ein Jugendlicher, dann hat er einen Rechtsanspruch auf die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes (vgl. VwGH 30.10.1991, 91/09/0086 ua.). Die Behörde hat in diesem Fall der Strafbemessung einen Strafrahmen zu Grunde zu legen, dessen Untergrenze die Hälfte der (gesetzlichen) Mindeststrafe beträgt und ausgehend davon die Strafe innerhalb des solcherart (nach unten) geänderten Strafrahmens mit Blick auf § 19 VStG festzusetzen. Hier überwiegen nach nunmehrigem Wegfall von Vormerkungen aus dem Jahr 1995 die Milderungsgründe tatsächlich beträchtlich. Da der Berufungswerber ferner über die Konsistenz des zuletzt konsumierten Getränkes keine schlüssige Klarheit gehabt haben mag und er glaubhaft auch nur eine kurze Wegstrecke zu fahren beabsichtigte, stellt sich auch sein Verschulden weniger schwerwiegend dar. Auch ist nunmehr von bestehenden Sorgepflichten auszugehen gewesen. Nicht jedoch vermögen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs.1 (erster Satz) VStG erblickt werden. Ein Absehen von einer Bestrafung kommt dann in Betracht, wenn das Verschulden geringfügig ist und auch die Folgen der Übertretung bloß unbedeutend sind. Wie oben bereits ausgeführt, lag der Grad des Atemluftalkoholgehaltes doch schon recht knapp an der gesetzlich vermutenden Fahruntauglichkeitsgrenze gemäß der Bestimmung der StVO. Im Lichte des Regelungsziels des FSG kann daher von "unbedeutenden Tatfolgen" gerade nicht mehr die Rede sein. Wohl hätte es den Berufungswerber auch nicht überfordert, sich für die kurze Fahrtstrecke im Zweifel zu Fuß nach Hause zu begeben oder sich fahren zu lassen.   6.2. Abschließend soll nicht unausgesprochen bleiben, dass die Behauptung durch diesen Bescheid in einem verfassungsmäßig gewährleisteten Recht verletzt worden zu sein, substantiell einer inhaltlichen Grundlage entbehrte, wenngleich offenbar die vom Verfassungsgerichtshof gepflogene formalrechtliche Sichtweise zur Aufhebung des h. Bescheides führen musste. Dies belegt letztlich auch der Schlussantrag des Berufungswerbers, welcher die Anwendung des § 21 VStG nicht (mehr) einfordert. Bereits in der h. Gegenschrift wurde versucht darzulegen, dass hier die Präjudizialitätsvoraussetzungen und damit eine Antragslegitimation für eine Antragstellung auf ein Gesetzesprüfungsverfahren inhaltlich nicht erblickt wurde.   Im zweiten Rechtsgang war daher abermals spruchgemäß zu entscheiden.   Rechtsmittelbelehrung:   Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.  

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.    

Dr. B l e i e r  

Beschlagwortung: Überwiegen, Milderungsgründe

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