VwSen-106913/13/SR/Ri

Linz, 25.05.2000

VwSen-106913/13/SR/Ri Linz, am 25. Mai 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer, Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzer: Dr. Langeder, über die Berufung des B L, Bweg, M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von P vom 29. Februar 2000, Zl. VerkR96-268-2000, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), nach der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2000, zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 164/1999 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 158/1998 - VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie lenkten am 17.01.2000, vor 16.43 Uhr, den PKW, Kennzeichen in S, auf dem Bplatz.

Obgleich vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, weigerten Sie sich am 17.01.2000, um 17.10 Uhr, auf dem Wachzimmer R, S, Splatz, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie dieses Organ dazu aufforderte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 5 Abs.2 in Verbindung mit § 99 Abs.1 lit.b Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, gemäß §

Schilling Ersatzfreiheitsstrafe

20.000,-- 480 Stunden 99 Abs.1 lit.b StVO

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 22.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

2. Gegen dieses dem Bw am 2. März 2000 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 16. März 2000 - und damit rechtzeitig - persönlich bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass der Tatbestand auf Grund der Anzeige und des Ermittlungsverfahrens erwiesen und bei der Bemessung der Strafe auf § 19 VStG hinreichend Bedacht genommen worden sei.

2.2. Dagegen bringt der Bw vor, dass der Tatbestand falsch wiedergegeben sei. Er habe den bezeichneten Pkw nicht um 16.55 Uhr, sondern um ca 16.00 Uhr am angeführten Ort gelenkt. Der Alkotest sei nicht verweigert worden, sondern er habe das Angebot des Organs angenommen, eine Blutuntersuchung im Spital durchführen zu lassen. Mangels eines Dokumentes hätte man im LKH S die Blutuntersuchung verweigert.

3. Die Bezirkshauptmannschaft P als Behörde erster Instanz hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war nach der geltenden Geschäftsverteilung die 6. Kammer zur Entscheidung zuständig.

3.1. Für den 10. Mai 2000 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien und die Zeugen Rev. Insp. K (als Meldungsleger) und Kontr. Insp. U geladen wurden. Die Behörde erster Instanz hat sich entschuldigt und an der Verhandlung nicht teilgenommen.

Der Bw hat sein Berufungsvorbringen wiederholt und konkretisierend ausgeführt, dass er den bezeichneten PKW um ca. 16 Uhr auf dem B P gelenkt und ohne Ausfüllen eines Parkscheines dort abgestellt hätte. Das Fahrzeug sei ca. 45 Minuten gestanden. Um ca. 16.45 Uhr hätte er bemerkt, dass er einen Strafzettel bekommen sollte und deshalb dem einschreitenden Organ die Situation erklärt. Auf Grund einer Auseinandersetzung (diese Amtshandlung ist Gegenstand eines eigenen Verfahrens und nicht Sache des Berufungsverfahrens) mit dem Organ der Parkraumbewirtschaftung hätte er das Wachzimmer aufgesucht, damit betreffend dieses Vorfalles eine Niederschrift aufgenommen würde. Im Zuge des Gespräches im Wachzimmer hätte man ihn gefragt, ob er alkoholisiert sei. Nach einem Streitgespräch wäre er aufgefordert worden, den Alkotest abzulegen. Da man ihm jedoch vorgehalten hätte, vor ca. 15 Minuten den PKW gelenkt zu haben, hätte er angegeben, nicht gefahren, sondern zu Fuß auf den B P gegangen zu sein. In der Folge wäre ihm von den beiden, zur mündlichen Verhandlung geladenen Zeugen die Möglichkeit eingeräumt worden, anstelle des Alkotestes eine Blutabnahme im Spital zu machen. Der genaue Wortlaut hätte gelautet: 'Das können Sie machen, wissen Sie wo das Spital ist?' Im Landeskrankenhaus S sei ihm wegen "Ausweislosigkeit" die Blutabnahme verweigert worden. Auf die Frage, ob das Gespräch im Wachzimmer mittels Diktiergerät aufgenommen worden ist, verweigerte der Bw die Auskunft. Für ihn hätte sich die Situation derart dargestellt, dass die Amtshandlung noch nicht beendet gewesen sei und er die Möglichkeit der Blutabnahme im Spital gehabt hätte. Aus diesem Grund sei er mit dem Taxi zum Gendarmerieposten M gefahren und hätte dort um die Ablegung eines Alkotestes ersucht. Dies sei ihm verweigert worden.

Der Meldungsleger als Zeuge befragt führte aus, dass der Bw sehr aufgebracht in das Wachzimmer gekommen sei und sich über das einschreitende Organ der Parkraumbewirtschaftung beschweren hätte wollen. In diesem Zusammenhang hätte er um die Aufnahme einer Niederschrift ersucht. Der Bw hätte den Hinweis, dass nicht die Polizei sondern das Magistrat für diese Amtshandlung zuständig sei, nicht zur Kenntnis genommen und wäre bei seinem Ansinnen geblieben. Im Zuge des Gespräches hätte der Zeuge Alkoholgeruch aus dem Mund wahrgenommen. In Zusammensicht mit dem Verhalten des Bw sei der Verdacht hervorgekommen, dass dieser alkoholisiert sein könnte. Da er dem Gespräch mit dem Bw entnommen hatte, dass dieser sein Fahrzeug auf dem B Platz gelenkt habe, und es in der Folge mit dem Organ der Parkraumbewirtschaftung eine Auseinandersetzung gegeben hätte, sei er davon ausgegangen, dass der Bw das Fahrzeug in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest hätte sich bereits der Zeuge neben ihm befunden. Die Aufforderung zur Atemluftüberprüfung mittels Alkomat sei laut Anzeige um 17.10 Uhr erfolgt. Der Bw hätte in etwa wörtlich ausgeführt, dass er ohne seinen Rechtsanwalt nichts machen würde. Trotz dieser endgültigen Aussage hätten sowohl er als auch der Zeuge den Berufungswerber aufgeklärt, welche Folgen es nach sich ziehen würde, wenn dieser die Alkomatuntersuchung verweigern würde. Der Bw sei auch noch vom Zeugen ausdrücklich zur Ablegung des Alkotestes aufgefordert worden. Diese Aufforderung wäre unmissverständlich erfolgt. Man hätte dem Bw in der Räumlichkeit des Wachzimmers den Alkomat gezeigt und ihm mitgeteilt, dass der Test hier durchzuführen wäre. Möglicherweise habe der Zeuge in der Folge mit einem Handy telefoniert. Die Wahlmöglichkeit zwischen Blutabnahme im Krankenhaus und der Atemluftüberprüfung mittels Alkomat im Wachzimmer sei dem Bw nicht eingeräumt worden. Im Zuge der Rechtsbelehrung wäre dem Bw gesagt worden, dass er selbstverständlich - wie jeder andere Staatsbürger auch - die Möglichkeit habe, sich in einem öffentlichen Krankenhaus Blut abnehmen zu lassen. Da der Bw den Alkotest nicht ablegen hätte wollen, sei daraufhin die Amtshandlung beendet worden.

Entsprechend dem Zeugenbefragungsrecht führt der Bw aus, dass man ihm die Wahlmöglichkeit Alkotest oder Blutabnahme im Spital eingeräumt hätte. Der Zeuge führte hiezu aus, dass dem Bw die Unterscheidung zwischen Alkotest, Blutabnahme und der Rechtsfolge bei Verweigerung des Alkotestes deutlich zur Kenntnis gebracht worden sei. Ergänzend führte der Zeuge aus, dass der Bw ein zweites Mal im Wachzimmer vorgesprochen und um Überprüfung der Atemluft ersucht habe. Dabei sei der Bw ruhig und gefasst gewesen. Die nunmehr geforderte Atemluftuntersuchung sei verweigert worden.

Der oben angeführte Zeuge bestätigte im Wesentlichen die Angaben des Meldungslegers. Ergänzend führte er aus, dass auch er im Zuge des Gespräches bemerkt hätte, dass der Bw eine "Fahne" gehabt habe und er ihn darauf hingewiesen hätte, dass er in diesem Zustand kein Fahrzeug lenken dürfe. Daraufhin hätte der Bw gesagt, dass er nur ein "Achterl" getrunken habe. Die erfolgte Aufforderung zur Ablegung des Alkotestes hätte der Bw dezidiert abgelehnt. Der Bw hätte vorgebracht, dass er das Fahrzeug nicht gelenkt habe und über Befragen, wer das Fahrzeug gelenkt habe, wurde die weitere Auskunft verweigert. Der erstmaligen Aufforderung nachzukommen, hätte der Bw von der Verständigung des Rechtsanwaltes abhängig gemacht und nach neuerlicher Aufforderung und ausführlicher Belehrung hätte der Bw die Ablegung des Alkotestes wiederum dezidiert verweigert. Dem Bw wäre auch die Anzeigeerstattung wegen der Alkotestverweigerung zur Kenntnis gebracht worden. In diesem Zusammenhang sei erstmalig die Blutuntersuchung zur Rede gestanden und dem Bw zur Kenntnis gebracht worden, dass die Blutuntersuchung an dem Ergebnis der Verweigerung des Alkotestes nichts ändern würde. Ob der Bw von sich aus eine Blutuntersuchung verlangt habe, könne er nicht mehr angeben. Der Bw sei ihm gänzlich unbekannt und er habe diesen bei der genannten Amtshandlung erstmalig gesehen.

Der Bw machte von seinem Zeugenbefragungsrecht keinen Gebrauch und stellte keine weiteren Beweisanträge.

In der Schlussäußerung führte der Bw an, dass sich die Amtshandlung so gestaltet hätte, weil er sich beschweren hätte wollen. Es würde nicht den Tatsachen entsprechen, dass er nachträglich einen Alkotest im Wachzimmer R verlangt hätte und er wäre der Ansicht, dass beide Zeugen gelogen hätten.

3.2. Auf Grund der durchgeführten Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Der Bw hat am 17. Jänner 2000 um ca. 16.00 Uhr den PKW, Kennzeichen in S auf den Bplatz gelenkt und dort abgestellt. Auf Grund einer Auseinandersetzung mit einem Parkraumbewirtschaftungsorgan hat er um 16.55 Uhr im Wachzimmer Rathaus vorgesprochen. Im Zuge des Gespräches wurde festgestellt, dass der Bw seinen PKW auf den Bplatz gelenkt hatte und deutlichen Alkoholgeruch aus dem Mund aufwies. Daher wurde der Bw um 17.10 Uhr zu einem Alkotest mittels Alkomat aufgefordert. Die Atemluftuntersuchung wurde vorerst mit dem Hinweis, einen Rechtsanwalt beiziehen zu wollen, schlüssig abgelehnt und nach Hinweis auf die Folgen der Verweigerung und der neuerlichen Aufforderung dezidiert verweigert. Nach der endgültigen Verweigerung der Atemluftuntersuchung wurde der Bw von der Anzeigeerstattung in Kenntnis gesetzt.

3.3. Die im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben des Meldungslegers und Zeugen, die auch nach der mündlichen Verhandlung Deckung in der Anzeige finden, stellen einen schlüssigen, nachvollziehbaren und glaubwürdigen Geschehensablauf dar. Die Aussagen waren klar, bestimmt, sachlich und im Grundsätzlichen deckungsgleich. Hingegen war die Verantwortung des Bw teilweise unschlüssig, emotional geprägt und von der Annahme geleitet, dass man ihn durch verschiedene Aktionen in Misskredit bringen möchte (Seite 5 der Berufungsbegründung). Letzteres ist schon dadurch widerlegt, dass sowohl der Meldungsleger als auch der Zeuge erstmals bei der gegenständlichen Amtshandlung mit dem Bw Kontakt gehabt haben. Die vom Meldungsleger beschriebene Verhaltensweise fand auch Bestätigung in der mündlichen Verhandlung. Der Bw hat die Zeugen bei ihrer Aussage mehrmals unterbrochen, versucht Sachverhalte einzubringen, die nicht Verhandlungsgegenstand waren und Pauschalverurteilungen vorgenommen. Gesamtbetrachtet konnte der Bw nicht glaubwürdig darlegen, dass er die Verwaltungsübertretung nicht gesetzt hat bzw dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die Unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in der Höhe von 20.000 Schilling bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die 6. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zuständig.

4.2. § 5 Abs.2 StVO (auszugsweise):

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ...

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit. b leg.cit. begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO 1960 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

4.3. Der festgestellte Sachverhalt ist durch die übereinstimmenden Aussagen des Zeugen und des Meldunglegers erwiesen. Die einschreitenden Organe waren auf Grund der vorliegenden Merkmale, die auf eine Alkoholbeeinträchtigung hingewiesen haben und der Tatsache, dass der Bw verdächtig war, den bezeichneten Pkw zuvor in diesem Zustand gelenkt zu haben, berechtigt, den Bw aufzufordern, die Atemluft auf Alkoholbeeinträchtigung untersuchen zu lassen. Durch die schlüssige und in der Folge eindeutige Verweigerung der Atemluftkontrolle ist der Tatbestand erfüllt und mit der Beendigung der Amtshandlung hat die Strafbarkeit eingesetzt. Dass der Bw etwa aus medizinischen Gründen unfähig gewesen wäre, die Atemluftprobe abzulegen, ist nicht hervorgekommen.

Die Argumentation des Bw, zum Zeitpunkt des Lenkens nicht "alkoholisiert" gewesen zu sein, geht ins Leere. Zur Verwirklichung des angelasteten Tatbestandes ist nicht erforderlich, ob der Bw tatsächlich alkoholisiert war, sondern ob sich der Bw der Atemluftuntersuchung verweigert hat.

Für die in § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO festgelegte Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ist nicht entscheidend, ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt ist, sondern nur der Umstand, ob das Straßenaufsichtsorgan vermuten kann, dass sich der Lenker bei der Beanstandung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.

Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine Person, die lediglich verdächtig ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zu bestrafen, wenn diese sich geweigert hat, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Dies unabhängig davon, wenn sich im darauffolgenden Verwaltungs- strafverfahren herausstellt, dass der Beweis der Alkoholisierung nicht erbracht werden kann (23.2.1996, 95/02/0567; 21.1.1998, 97/03/0190). Der Verwaltungsgerichtshof hat ua. eine derartige Aufforderung auch drei Stunden nach dem Lenkzeitpunkt für zulässig erachtet (28.3.1990, 89/03/0160).

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

4.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Die Ansicht des Bw, dass man ihn in Misskredit bringen möchte und die Aussage, dass die Zeugen (ohne näherer Begründung) nicht die Wahrheit sagen, reicht zur "Glaubhaftmachung" des mangelnden Verschuldens nicht aus.

4.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG voll im Einklang stehend, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat auf Grund der, der Behörde erster Instanz zum Entscheidungszeitpunkt bekannten Gründe keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte. Im Berufungsverfahren sind jedoch weitere Milderungsgründe hervorgekommen. Bei der nunmehrigen Bemessung der Geldstrafe waren die Sorgepflicht für die Gattin, das fehlende Einkommen und der Schuldenstand einzubeziehen. Aus diesem Grund sah sich der Oö. Verwaltungssenat gehalten, die verhängte Geldstrafe auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zu reduzieren.

Die Strafzwecke der General- und Spezialprävention stehen einer Unterschreitung der Mindeststrafe entgegen.

5. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz war auf 1.600 S (entspricht  116,28 €) zu reduzieren. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war gemäß § 66 Abs.1 VStG nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt