Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-106954/25/SR/Ri

Linz, 26.07.2000

VwSen-106954/25/SR/Ri Linz, am 26. Juli 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer, Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzer: Dr. Langeder, über die Berufung des E L K, B, T bei W, gegen den Spruchpunkt b des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von W vom 30. März 2000, Zl. VerkR96-9058-1999, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), nach der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 6.Juli 2000, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung gegen Spruchpunkt b wird abgewiesen und dieser Teil des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, d.s. 3.800 S (entspricht  276,16 €) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2000 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/1999 - VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) im Spruchpunkt 2 wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 15.12.1999 um 20.56 Uhr den PKW mit dem Kenneichen W auf der Lstraße auf Höhe des Hauses Nr. im Stadtgebiet von W und somit auf Straßen mit öffentlichen Verkehr gelenkt

b) wobei Sie sich, obwohl Sie aus dem Mund deutlich nach Alkohol rochen, deutlich gerötete Augenbindehäute einen schwankenden Gang und eine lallende Aussprache hatten und somit vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, am 15.12.1999 um 21.21 Uhr im Wachzimmer P im Stadtgebiet von W, gegenüber einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht weigerten, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

b) §§ 99 Abs.1 lit.b) iVm. § 5 Abs.2 StVO 1960

Daher wird über Sie folgende Strafe verhängt:

b) Geldstrafe: S 19.000,-- gem. § 99 Abs.1 lit.b) StVO 1960

Ersatzfreiheitsstrafe: b) 14 Tage

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) zu entrichten:

S 1.900,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher S 20.900,-- (entspricht 1.518,86 €)."

2. Gegen dieses dem Bw am 3. April 2000 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 11. April 2000 - und damit rechtzeitig - bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung gegen Spruchpunkt b.

2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung unbestritten geblieben sei und es daher keiner weiteren Beweiserhebungen bedurft hätte. Bei der Bemessung der Strafe sei auf § 19 VStG hinreichend Bedacht genommen worden.

2.2. Dagegen bringt der Bw ua. vor, dass er den Alkomat "6 x in Anspruch" genommen habe und deshalb nicht verweigert hätte. Bei dieser Untersuchung hätte er den Beamten aufmerksam gemacht, dass er Medikamente einnehmen müsse, da er mit der Wirbelsäule und den Gelenken große Beschwerden hätte, innerhalb von 2 Monaten ca 20 kg abgenommen, einen niedrigen Blutdruck habe und mit dem Kreislauf und den Nerven nicht ins "Schmeißen" kommen würde. Weiter hätte er nur eine Flasche alkoholfreies Bier getrunken und eine Blutabnahme verlangt, welche ihm jedoch verweigert worden wäre.

3. Die Bezirkshauptmannschaft W als Behörde erster Instanz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war nach der geltenden Geschäftsverteilung die 6. Kammer zur Entscheidung zuständig.

3.1. Für den 6. Juli 2000 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien, die medizinische Amtssachverständige AA Dr. S H und die Zeugen BezInsp. K (1) und RvInsp. W (2) geladen wurden. Die Behörde erster Instanz hat sich telefonisch entschuldigt und an der Verhandlung nicht teilgenommen. Auf Grund des sachlichen Zusammenhanges mit VwSen-106955 wurde nach einvernehmlicher Entscheidung eine gemeinsame Verhandlung gemäß § 51e Abs.7 VStG durchgeführt.

Der Bw hat sein Berufungsvorbringen wiederholt und den Widerspruch zwischen Berufung und Anzeige damit zu erklären versucht, dass er sich eingeschüchtert gefühlt habe und verwirrt gewesen sei.

Der Zeuge 1 führte aus, dass die Amtshandlung mit dem Bw aufgrund eines privaten Hinweises eingeleitet worden ist und sich aus dem Verhalten des Bw und den wahrnehmbaren Alkoholisierungsmerkmalen - gerötete Bindehäute, schwankender Gang und "starke Fahne" - sich der Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung ergeben hat. Nach der Aufforderung zum Alkotest hat der Bw ca. vier oder fünf Blasversuche durchgeführt, die zu keinem Ergebnis geführt haben. Hinde-rungsgründe, die die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt unzulässig gemacht hätten, waren nicht hervorgekommen. Betreffend der vom Bw im Zuge der Amtshandlung angegebenen Alkoholmenge verweist der Zeuge 1 auf die Ausführungen in der Anzeige. Der Widerspruch zwischen Anzeige und Protokoll kann nicht mehr aufgeklärt werden, jedoch wird erläuternd ausgeführt, dass die Rechtfertigungsangaben - Trinkmenge / 3 Seidel Bier - zutreffend sein werden. Trotz der Bedienungshinweise hat sich der Bw beim Blasvorgang nicht daran gehalten und daher das Ergebnis - Atmung unkorrekt - erzielt. Mit der Zunahme der erfolglosen Blasversuche wurde das Verhalten des Bw immer aggressiver und nachdem keine korrekten Versuche erzielt werden konnten, wurde die Amtshandlung beendet. Wäre vom Bw eine Blutabnahme verlangt worden, dann würde dies in der Anzeige stehen. Diese Vorgangsweise wäre auch gewählt worden, wenn beim Bw während der aggressiven Phase Atembeschwerden oder eine Blauverfärbung des Gesichtes festgestellt worden wäre. Zu den Berufungsangaben befragt führt der Zeuge 1 aus, dass der Bw bei der Amtshandlung von Problemen mit der Scheidung gesprochen hat. Die Wendung in der Rechtfertigung der Anzeige - "Ich kann nicht stärker blasen" - ist dahingehend zu verstehen, dass der Bw versucht hat, die Alkoholisierung nicht erkenntlich zu machen. Ein Hinweis auf eine Erkrankung des Bw war damit nicht gemeint.

Anstelle einer Befragung hält der Bw dem Zeugen 1 vor, dass er auf die krankenbedingte Situation hingewiesen hat und vermutlich Teile seiner Aussagen nicht protokolliert worden sind, weil im Wachzimmer fünf Personen um ihn herumgestanden sind. Der Zeuge 1 hält fest, dass das Wachzimmer Pernau nur mit zwei Beamten besetzt ist und daher auch außer ihnen keine anwesend gewesen sind. Auf Grund der wiederholten Vorwürfe des Bw führt der Zeuge 1 aus, dass man bei Vorliegen der vom Bw vorgebrachten "Hinderungsgründe" den Amtsarzt beigezogen hätte.

Der Zeuge 2 bestätigt die Alkoholisierungsmerkmale. Der Bw hat im Zuge der Amtshandlung 3 Seidel Bier als Trinkmenge angegeben und keine Gründe dargelegt, die eine Atemluftuntersuchung unzulässig gemacht hätten. Die Atemluftuntersuchung wurde im Wachzimmer P vorgenommen, dem Bw die Vorgangsweise erklärt. Dieser hat jedoch immer zu kurz geblasen und er wurde aufgeklärt, dass das Verhalten einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung gleichkommt. Der Bw hat diese Aufklärung damit kommentiert, dass es Ärgeres gäbe, beispielsweise ein "lediges Kind" und war zum Schluss der Amtshandlung ziemlich aggressiv. Auch in diesem Zustand war weder ein "blaues Gesicht" noch "Kurzatmigkeit" zu bemerken. Nach dem 5. Blasversuch wurde die Amtshandlung beendet. Eine Blutabnahme wurde vom Bw nicht verlangt.

Der Bw machte vom Recht der Zeugenbefragung keinen Gebrauch und kommentierte dies damit, dass die Zeugen abgesprochen seien.

Weitere Zeugeneinvernahmen wurden nicht beantragt und auch keine neuen Beweisanträge gestellt.

Da der Bw neuerlich medizinische Probleme vor der Atemluftuntersuchung behauptet hat wurde von der amtsärztlichen Sachverständigen Dr. S H - zusammengefasst - ausgeführt, dass für die behaupteten schweren Gesundheitsstörungen keinerlei Hinweise vorliegen.

Nach den Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen ist der Bw aufgesprungen, hat die Ausführungen als "sowieso alles erstunken und erlogen" bezeichnet und die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes in Aussicht gestellt. Im Gehen führte der Bw aus, dass er "dies nicht aushalte und um nicht aggressiv zu werden, gehen müsse" und verließ, die Tür ins Schloss werfend den Verhandlungsraum.

3.2. Auf Grund der durchgeführten Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Der Bw hat am 15. Dezember 1999 um 20.56 Uhr den PKW, Kennzeichen W in W, Lstraße Nr. in Richtung Osten gelenkt. Nach der Anhaltung wurde im Zuge des Gespräches festgestellt, dass der Bw Alkoholisierungsmerkmale aufgewiesen hat. Daher wurde der Bw zu einem Alkotest mittels Alkomat im Wachzimmer P aufgefordert. Die Atemluftuntersuchung wurde nach 5 Messversuchen - jeweils Atmung unkorrekt - als verweigert gewertet und die Amtshandlung beendet. Hinderungsgründe, die in der Person des Bw gelegen wären, sind nicht hervorgekommen.

3.3. Die im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben der Zeugen, die auch nach der mündlichen Verhandlung Deckung in der Anzeige finden, stellen einen schlüssigen, nachvollziehbaren und glaubwürdigen Geschehensablauf dar. Die Aussagen waren klar, bestimmt und sachlich. Hingegen war die Verantwortung des Bw teilweise unschlüssig, dann emotional geprägt, widersprüchlich und von der Annahme geleitet, dass die Zeugen abgesprochen wären. Letzteres war weder dem Verwaltungsakt zu entnehmen noch hat sich während der mündlichen Verhandlung ein solcher Verdacht - auch nicht ansatzweise - ergeben. Die vom Meldungsleger beschriebene Verhaltensweise fand Bestätigung in der mündlichen Verhandlung. Der Bw hat Pauschalverurteilungen vorgenommen und war nicht in der Lage, der Verhandlung bis zum Ende beizuwohnen, sondern hat diese durch Setzung eines theatralischen Aktes lautstark verlassen. Gesamtbetrachtet konnte der Bw nicht glaubwürdig darlegen, dass er die Verwaltungsübertretung nicht gesetzt hat.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die Unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in der Höhe von 19.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die 6. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zuständig.

4.2. § 5 Abs.2 StVO (auszugsweise):

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ...

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit. b leg.cit. begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO 1960 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

4.3. Der festgestellte Sachverhalt ist durch die übereinstimmenden Aussagen des Zeugen erwiesen und es lagen keine Hinderungsgründe, auch nicht in der Person des Bw vor, die die Vornahme der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat unzulässig gemacht hätte, vor. Die einschreitenden Organe waren auf Grund der vorliegenden Merkmale, die auf eine Alkoholbeeinträchtigung hingewiesen haben und der Tatsache, dass der Bw verdächtig war, den bezeichneten Pkw zuvor in diesem Zustand gelenkt zu haben, berechtigt, den Bw aufzufordern, die Atemluft auf Alkoholbeeinträchtigung untersuchen zu lassen. Durch die vom Bw erzielten Blasergebnisse, die auf unkorrekter Atmung beruhen und somit zu keiner verwertbaren Messung geführt haben, wurde der Tatbestand der Verweigerung der Atemluftkontrolle erfüllt und mit der Beendigung der Amtshandlung hat die Strafbarkeit eingesetzt. Dass der Bw etwa aus medizinischen Gründen unfähig gewesen wäre, die Atemluftprobe abzulegen, ist nicht hervorgekommen.

Das Verhalten des Bw (Erzielung einer unkorrekten Atmung durch mangelndes Blasvolumen), das auf eine Verhinderung des Zustandekommens eines Testergebnisses abzielt, ist als Weigerung der Untersuchung der Atemluft mittels Atemluftmessgerät zu werten (VwGH 28.6.1989, 89/02/0022). In der Nichtbefolgung der Aufforderung des Zeugen 1, den Alkomat normal zu beatmen um das notwendige Blasvolumen zu erreichen, ist eine Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt durch den Bw zu erblicken. Den Bw trifft durch diese Vorgangsweise ein Verschulden an der Begehung der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs2 StVO (VwGH 5.11.1997, 97/03/0104).

Die Argumentation des Bw, zum Zeitpunkt des Lenkens nicht "alkoholisiert" gewesen zu sein, geht ins Leere. Zur Verwirklichung des angelasteten Tatbestandes ist nicht erforderlich, ob der Bw tatsächlich alkoholisiert war, sondern ob der Bw die Atemluftuntersuchung verweigert hat.

Für die in § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO festgelegte Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ist nicht entscheidend, ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt ist, sondern nur der Umstand, ob das Straßenaufsichtsorgan vermuten kann, dass sich der Lenker bei der Beanstandung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.

Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine Person, die lediglich verdächtig ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zu bestrafen, wenn diese sich geweigert hat, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Dies unabhängig davon, wenn sich im darauffolgenden Verwaltungs- strafverfahren herausstellt, dass der Beweis der Alkoholisierung nicht erbracht werden kann (23.2.1996, 95/02/0567; 21.1.1998, 97/03/0190). Der Verwaltungsgerichtshof hat ua. eine derartige Aufforderung auch drei Stunden nach dem Lenkzeitpunkt für zulässig erachtet (28.3.1990, 89/03/0160).

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

4.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Das bloße Leugnen des Bw und die Pauschalverdächtigung, dass die Zeugen (ohne nähere Begründung) nicht die Wahrheit sagen und abgesprochen sind, reicht zur "Glaubhaftmachung" des mangelnden Verschuldens nicht aus.

4.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG voll im Einklang stehend, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte.

Nicht nachvollziehbar sind auf Seite 4 die Absätze 2 und 3 der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses; diese scheinen als sachfremde Elemente aus einer anderen Bescheidbegründung zu stammen und irrtümlich in diesen Bescheid aufgenommen worden zu sein.

Die Strafzwecke der General- und Spezialprävention stehen der Verhängung einer geringeren Geldstrafe entgegen.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Kostenbeitrag in der Höhe von 3.800 S (entspricht  276,16 €) vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

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