VwSen-107289/12/Fra/Ka

Linz, 06.12.2000

VwSen-107289/12/Fra/Ka Linz, am 6. Dezember 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Herrn B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 3.10.2000, AZ.: VerkR96-12541-2000-Ro, wegen Übertretung des § 14 Abs.8 FSG 1997, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 29.11.2000, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG; § 66 Abs.1 VStG.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 14 Abs.8 FSG gemäß § 37a leg.cit. eine Geldstrafe von 3.000 S (EFS 3 Tage) verhängt, weil er am 12.8.2000 um 22.55 Uhr den PKW, Kz.: , im Ortsgebiet von Burgkirchen auf der Braunauer Bundesstraße 148 (richtig: B 147) von Uttendorf kommend in Richtung Braunau/Inn bis nächst dem Haus Kirchenplatz 6 gelenkt hat, obwohl der Alkoholgehalt der Atemluft mehr als 0,25 mg/l (0,30 mg/l) betrug.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).

3. Der Bw behauptet, dass mit dem Alkomaten mehrere Testreihen durchgeführt wurden. Es sei vorerst zu Fehlversuchen gekommen, weshalb er aufgefordert wurde, stärker in das Röhrchen hineinzublasen, was er auch getan habe, worauf ein Wert von 0,24 mg/l zustande gekommen sei. Daran haben sich ein oder zwei weitere Fehlversuche geschlossen, der nächste Wert sei 0,26 mg/l gewesen. Er habe dann gehört, dass der Alkomat einen Messstreifen ausdruckt. Das Rattern sei unüberhörbar gewesen, es sei ein längerer, jedoch völlig leerer, Zettel gewesen. Die Gendarmeriebeamten seien ziemlich verwundert gewesen, der eine habe zum anderen gemeint: "Habt ihr denn wieder kein Farbband reingegeben?". Der andere habe darauf erwidert, "das sei schon drinnen." Es sei dann nachgesehen und dies bestätigt gefunden worden. Dann sei er wieder aufgefordert worden, weitere Tests zu unternehmen, worauf er gemeint habe, dass doch ohnehin schon zwei Messwerte zustande gekommen sind und bei einem Wert von 0,24 mg/l die Sache doch erledigt sei, weswegen er nicht einsehe, weiterblasen zu müssen. Da hierauf einer der Beamten gemeint habe, dies könne er ruhig tun, es wäre völlig unproblematisch, weil davon auszugehen sei, dass die Werte ja nur besser werden, habe er sich darauf eingelassen, worauf wieder ein Wert von 0,26 mg/l und dann ein solcher von 0,28 mg/l zustande gekommen ist. Der Alkomat habe dann wieder gedruckt und es sei ein Streifen herausgekommen, auf dem aber wieder nichts zu sehen gewesen sei. Die Gendarmeriebeamten hätten dann gemeint, das gäbe es doch nicht, es sei dann wieder am Alkomaten hantiert worden. Dieser sei geschlossen worden und er habe dann wieder blasen müssen und zwar drei Mal, mit dem Ergebnis 0,3 und 0,32 mg/l und einem Fehlversuch.

Er habe von einem ihm sehr gut bekannten Kommandanten eines Gendarmeriepostens erfahren, dass die Beamten die Durchführung dieser Unmenge an Tests und seine Schilderung nicht abstreiten können, weil der Alkomat alle Tests aufzeichnet. Sein Rechtsvertreter habe sich diesbezüglich mit der BPD Salzburg in Verbindung gesetzt, wo er erfahren habe, dass der Alkomat über eine Art "kleine Festplatte" verfügt, wie lange bzw auf welche Art und Weise und welche konkreten Daten abgespeichert werden, habe er aber nicht eruieren können.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Die in diesem Verfahren als entscheidend zu klärende Frage ist die, ob ein unter dem gesetzlichen Grenzwert im Sinne des § 14 Abs.8 FSG (0,25 mg/l AAG) verwertbares Alkomat-Messergebnis zustande gekommen ist und der Bw daher zur Vornahme weiterer Blasversuche nicht mehr verpflichtet war.

Aufgrund des Berufungsvorbringens hat der Oö. Verwaltungssenat vorerst ein Gutachten zu der Frage eingeholt, ob es richtig ist, dass der Alkomat über eine "kleine Festplatte" verfügt und bejahendenfalls, welche Daten und wie lange darauf abgespeichert sind. Dieses Gutachten lautet (auszugsweise) wie folgt:

Entsprechend des selbsttätigen Programmablaufes des Gerätes Dräger Alkotest 7100A werden Messdaten vorerst solange gespeichert bis ein gültiges Messpaar erzielt ist und die Messdaten (einschließlich allfälliger Fehlmessungen) anschließend selbsttätig ausgedruckt. Wie auch in der Betriebsanleitung unter Punkt 9.3 angeführt ist, erfolgt nach Fertigstellung des Ausdruckes für 15 Sekunden der Hinweis am Display "Kopie? Bitte Knopf drücken." Wird dies nicht gewünscht wird die normale Betriebsbereitschaft wieder hergestellt und die Anzeige "Startbereit" erscheint am Display. Aber auch nach Ablauf der 15 Sekundenfrist ist es durch kurzes zweimaliges Drücken des Papiervorschubknopfes unter der Druckerklappe möglich eine Kopie des letzten Ausdruckes zu erzeugen. Das Gerät muss dabei im Modus "Startbereit" sein und darf zwischenzeitlich nicht abgeschaltet werden.

Gespeicherte Messdaten bleiben solange erhalten bis entweder das Gerät für einen Messvorgang neu gestartet wird oder das Gerät abgeschaltet wird bzw die Stromversorgung unterbrochen wird. Ist im gegenständlichen Fall daher ein gültiges Messergebnis zu Stande gekommen, welches aufgrund eines Druckerfehlers nicht ausgedruckt wurde, so wäre es nach Behebung des Druckerfehlers unter Einhaltung des beschriebenen Ablaufes in der Betriebsanleitung ohne weiteres möglich gewesen, die Messergebnisse auszudrucken. Durch den neuerlichen Start für einen weiteren Messvorgang sind die Messdaten zwangsläufig verloren gegangen.

Sollte tatsächlich vor dem im Akt befindlichen Messausdruck ein gültiges Messpaar zu Stande gekommen sein und dieses aufgrund eines Druckerfehlers nicht ausgedruckt worden sein, so wird der neuerliche Start zu einer weiteren Messung als Bedienungsfehler angesehen, da hiedurch die gespeicherten Daten verloren gegangen sind und ein Ausdruck der Messung nicht mehr erfolgen konnte.

Es wäre jedoch dringend zu hinterfragen, wie der Berufungswerber zu den Aussagen über Einzelmesswerte kommt (z.B. 0,24 und 0,26 mg/l vor dem Ausdruck), da Einzelmesswerte ausschließlich auf dem Ausdruck und nicht am Display dokumentiert werden. Dies bedeutet, dass bei einem gültigen Messpaar von 0,24 und 0,26 mg/l ausschließlich der relevante Messwert von 0,24 mg/l am Display erschienen wäre. Der zweite Einzelmesswert von 0,26 mg/l wäre ausschließlich auf dem Ausdruck dokumentiert worden, welcher jedoch offensichtlich aufgrund eines Druckerfehlers nicht zu Stande kam. Gleiches gilt für die Aussage der Messwerte 0,26 und 0,28 mg/l."

Da das gegenständliche Atemalkoholmessgerät nach dem Messvorgang abgeschaltet bzw für weitere Atemalkoholmessungen verwendet wurde, kann die vom Bw geschilderte Messung anhand des Gerätes nicht mehr nachvollzogen bzw verifiziert werden. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher auf die Aussagen des Bw und des Meldungslegers angewiesen und kann daher seine Beweiswürdigung lediglich auf diese Beweismittel stützen.

Die Schilderungen des Bw bei der Berufungsverhandlung betreffend den gegenständlichen Messvorgang sind im Wesentlichen ident mit seinem Berufungsvorbringen (siehe Punkt 3.). Insbesondere sagte der Bw aus, dass er am Display des Messgerätes einen Wert von 0,24 mg/l und auch einen Wert 0,26 mg/l AAG gesehen habe. Der zeugenschaftlich einvernommene Meldungsleger, der auch die Amtshandlung durchgeführt hat, konnte zu dieser Behauptung des Bw nichts (Gegenteiliges) angeben. Der Meldungsleger konnte nicht mehr angeben, ob er zwei oder drei Tests durchgeführt habe, konnte sich jedoch noch daran erinnern, dass aus dem Messgerät zwei leere Zettel herausgekommen sind, wobei bei einem Zettel unten lediglich der Ausdruck "Messung verwertbar" aufschien.

Im Hinblick auf das oa Gutachten, wonach Einzelmesswerte ausschließlich auf dem Ausdruck und am Display bei einem gültigen Messpaar ausschließlich der relevante Messwert dokumentiert wird, kann unter Zugrundelegung der oa Aussagen, sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach der Aussage des Meldungslegers am Messgerät das Farbband nicht richtig eingerastet, weshalb es zu keinem Ausdruck kam, nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der ausgedruckte Messwert von 0,30 mg/l AAG das einzig verwertbare Messergebnis war. Vielmehr muss im Zweifel für den Bw davon ausgegangen werden, dass bereits ein gültiges Messergebnis von 0,24 mg/l AAG zustande gekommen ist, dieses jedoch aufgrund des nicht eingerasteten Farbbandes nicht ausgedruckt werden konnte. Doch auch bei einem Messergebnis von 0,26 mg/l AAG wäre aufgrund der in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Eich- bzw Verkehrsfehlergrenze (vgl. Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 3.7.2000, VwSen-106975/10/Fra/Ka), der Grenzwert nach § 14 Abs.8 FSG nicht erreicht.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. F r a g n e r