VwSen-107309/6/WEI/Bk

Linz, 25.01.2001

VwSen-107309/6/WEI/Bk Linz, am 25. Jänner 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 20. Oktober 2000, Zl. VerkR 96-1198-2000, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 5 Abs 2 iVm § 99 Abs 1 lit b) StVO 1960 (BGBl Nr. 159/1960 idFd 20. StVO-Nov. BGBl I Nr. 92/1998) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 25.03.2000 um 14.40 Uhr den PKW, Kennzeichen , in S, auf der G Straße bis zur Kreuzung mit der L Straße gelenkt. Obgleich vermutet werden konnte, dass Sie sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, weigerten Sie sich am 25.03.2000 bis 15.20 Uhr im U; Frischverletztenaufnahme, 1. Stock, Zimmer Nr. 110, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie von diesem Organ dazu aufgefordert wurden."

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 5 Abs 2 und § 99 Abs 1 lit b) StVO 1960 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO" eine Geldstrafe von S 18.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 432 Stunden. Gemäß § 64 VStG wurde ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von S 1.800,-- (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 24. Oktober 2000 zugestellt wurde, richtet sich die am 3. November 2000 rechtzeitig bei der belangten Behörde eingelangte, rechtsfreundlich vertretene Berufung, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Am 25. März 2000 ereignete sich um 14.40 Uhr auf der Gusental-Bezirksstraße im Ortsgebiet von St. Georgen/Gusen ein Auffahrunfall, da der Bw mit seinem KOMBI Kz. frontal gegen die Heckpartie des PKW, Kz. , stieß. Dessen Lenker wollte nach links in die Lungitzer Straße abbiegen und hatte deshalb sein Fahrzeug angehalten. Durch die Kollision entstand Totalschaden an beiden Fahrzeugen und der Bw wurde mit Verletzungen unbestimmten Grades von der Rettung ins U eingeliefert.

Über Ersuchen der Gendarmerie St. Georgen/Gusen wollten Beamte der BPD Linz ab 15.20 Uhr im U in der Frischverletztenaufnahme einen Alkotest mit dem Bw durchführen. Nach der erstatteten Anzeige der BPD Linz, Wachzimmer S, vom 25. März 2000 führte man mit dem Bw ein Vorgespräch und soll er in der Folge vier Mal zum Alkotest aufgefordert worden sein, weil nach den Angaben der diensthabenden Ärztin keine medizinischen Hinderungsgründe vorgelegen wären. Er habe den Alkotest mit der Bemerkung verweigert, dass er Schnupfen habe und daher nicht blasen könne. Daraufhin wurde er von der Anzeige informiert und die Amtshandlung um 15.30 Uhr für beendet erklärt. Im Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung werden als Symptome Alkoholgeruch, gerötete Bindehäute und lallende Sprache genannt.

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. April 2000, zugestellt mit RSa-Brief am 21. April 2000, hat die belangte Behörde dem Bw angelastet, am 25. März 2000 um 14.40 Uhr den PKW, Kz. , gelenkt und um 15.20 Uhr im U, B in der Frischverletztenaufnahme den Alkotest verweigert zu haben, obgleich vermutet werden konnte, dass er sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befand. Mit der am 28. April 2000 eingebrachten Rechtfertigung wurde auf die Vorstellung vom 13. April 2000 im Verfahren zum Entzug der Lenkberechtigung verwiesen. In dieser wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Bw wegen einer Stirnbeinfraktur mit Eröffnung der Stirnhöhlen und einer massiven Brustkorbprellung mit Bruch einer Rippe körperlich nicht in der Lage war, den Alkomaten zu beblasen. Die Behauptung, dass keine medizinischen Hinderungsgründe vorgelegen wären, sei unrichtig. Bezeichnenderweise werde der Name der diensthabenden Ärztin, die dies gesagt haben soll, nicht angeführt.

RI F und RI R wurden am 3. und 23. Mai 2000 von der BPD Linz im Rechtshilfeweg als Zeugen einvernommen. Sie bestätigten die Darstellung in der Anzeige. Den Namen der Aufnahmeärztin hätten sie aber nicht notiert. Sie konnte anlässlich einer Nachfrage bei Oberarzt Dr. M auch nicht mehr ausfindig gemacht werden.

2.3. Die belangte Behörde erließ gegen den Bw zunächst das Straferkenntnis vom 27. Juni 2000, in dessen Spruch sie noch abweichend vom Akteninhalt anlastete, dass sich der Bw am 25. März 2000 bis 15.20 Uhr vor dem Gendarmerieposten Mauthausen gegenüber einem besonders geschulten und behördlich ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hätte, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. In der Berufung vom 10. Juli 2000 wurden Tatort und Tatzeit als unrichtig bekämpft. Daneben wurde auf einen in Ablichtung vorgelegten Ausweis des U über erlittene Kopfverletzungen, den der Bw mitgeführt und den Sicherheitswachebeamten vorgewiesen hätte, hingewiesen. Nach diesem Ausweis des Uhatte der Bw am 7. März 2000 eine frontobasale Schädelverletzung, einen Schädelgrundbruch mit Ohrbeteiligung und eine Gehirnerschütterung (Commotio cerebri) erlitten. Auf der Grundlage dieser Verletzungen wurde eine aus medizinischen Gründen bestehende Blasunfähigkeit im Tatzeitpunkt behauptet und kritisiert, dass jene Aufnahmeärztin, die nach den Angaben des Zeugen RI M keine medizinischen Hinderungsgründe gesehen hätte, nicht mehr eruiert hätte werden können.

Mit Erkenntnis vom 3. Oktober 2000, Zl. VwSen-107128/3/WEI/Bk, hat die 3. Kammer des Oö. Verwaltungssenates der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis vom 27. Juni 2000 aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 2 Z 2 VStG eingestellt, weil schon nach der Aktenlage klar war, dass der Bw die ihm durch falsche Tatortangabe unrichtig zur Last gelegte Tat nicht begangen hatte. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde den Tatort der Verweigerung im Widerspruch zur Aktenlage unrichtig mit Gendarmerieposten Mauthausen anstatt mit U, Frischverletztenaufnahme, bezeichnete. Der im Spruch bezeichnete Tatort durfte als wesentliches Tatbestandsmerkmal der Verwaltungsübertretung im Berufungsverfahren nicht ausgetauscht werden.

2.4. Im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 20.Oktober 2000 folgte die belangte Behörde abermals der Darstellung der Sicherheitswachebeamten der BPD Linz. Ein medizinisches Gutachten zu der behaupteten Blasunfähigkeit wegen erlittener Verletzungen wurde nicht eingeholt.

Die vorliegende Berufung vermeint zunächst aus der Einstellung durch das h. Vorerkenntnis eine Sperrwirkung für ein neues Straferkenntnis ableiten zu können. Im Übrigen verweist sie auf die schon im erstinstanzlichen Strafverfahren vorgetragenen Argumente und den vom U dem Bw anlässlich einer Operation vom 7. März 2000 ausgestellten Ausweis für Kopfverletzte, mit dem der Sicherheitswachebeamte der BPD Linz in der Frischverletztenaufnahme des U nach kurzer Einsichtnahme nichts anzufangen gewusst hätte. Die Argumentation des einvernommenen Polizeibeamten, er hätte mit Oberarzt Dr. M gesprochen, der vermeinte, dass jene in der Unfallaufnahme seinerzeit diensthabende Ärztin nicht mehr ausfindig gemacht werden könnte, erscheine nicht nachvollziehbar. Es wäre für die erhebenden Polizeibeamten ein Leichtes gewesen, den Namen der Ärztin zu notieren. Diese Umstände sprächen für die Glaubwürdigkeit der Aussage des Bw, er habe den Ausweis den erhebenden Polizeibeamten vorgezeigt.

Die Berufung rügt weiter, dass die belangte Behörde trotz eines entsprechenden Antrags weder ein amtsärztliches, noch ein unfallchirurgisches Gutachten zur Frage eingeholt hat, ob dem Bw ein kräftiges Ausatmen möglich war. Völlig unklar wäre auch geblieben, warum die Polizeibeamten nicht gemäß § 5 Abs 4a StVO eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes veranlassten. Es wäre leicht möglich gewesen, die Blutabnahme vom Bw in der Frischverletztenaufnahme zu verlangen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Anregung des Rechtsvertreters des Bw den Strafakt 2 U 35/00s des BG Mauthausen beigeschafft. In diesem gerichtlichen Strafverfahren war der Bw aus Anlass des von ihm verursachten Auffahrunfalles wegen Gefährdung der körperlichen Sicherheit des Unfallgegners nach § 89 (§ 81 Z 2) StGB angeklagt worden. Nach mehreren Verhandlungen sprach ihn der zuständige Bezirksrichter am 17. November 2000 gemäß § 259 Z 3 StPO frei, wobei als Grund "kein Schuldbeweis" angegeben wurde. Aus dem Antrags- und Verfügungsbogen kann in Verbindung mit den Hauptverhandlungsprotokollen geschlossen werden, dass der Bezirksrichter die Tatsache der Alkoholisierung iSd § 81 Z 2 StGB nicht als erwiesen ansah. Bemerkenswert erscheint noch, dass der Rettungsdienst versehen habende Zeuge W bekannt gab, dass der Bw den Ausweis des UKH für Kopfverletzte auf dem Weg ins Krankenhaus vorzeigte (vgl Strafakt 2 U 35/00s, Seite 87).

3.2. Nach Erörterung der Aktenlage kam die erkennende Kammer zum Schluss, dass der nunmehr angefochtene Schuldspruch abermals schon aus rechtlichen Gründen aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen ist. Der Einholung eines an sich sonst erforderlichen medizinischen Amtsgutachtens der Landessanitätsdirektion zur Frage der Blasunfähigkeit bedurfte es daher aus prozessökonomischen Gründen nicht mehr.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs 2 StVO sind besonders geschulte und von der Behörde ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist nach § 5 Abs 3 StVO mit einem Alkomat vorzunehmen.

Nach § 5 Abs 4 StVO sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkohol untersucht werden soll (§ 5 Abs 2 StVO) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

Gemäß § 99 Abs 1 lit b) StVO idFd 20. StVO-Novelle begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe von S 16.000,-- bis S 80.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031).

Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 1996, 971).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

4.3. Mit der Formulierung "... weigerten Sie sich am 25.03.2000 bis 15.20 Uhr im U ..." (keine Hervorhebung im Original) hat die belangte Behörde die Tatzeit unzutreffend umschrieben. In der Anzeige der BPD Linz, Wachzimmer S, vom 25. März 2000 wird zwar auf der ersten Seite als Tatzeit "25.03.2000, 15.20 Uhr" angegeben, liest man jedoch die folgende Sachverhaltsdarstellung, so ergibt sich, dass die Amtshandlung im U, Frischverletztenaufnahme, erst um 15.30 Uhr beendet und das Verhalten des Bw als Verweigerung gewertet worden war, nachdem eine diensthabende Ärztin kontaktiert und der Bw insgesamt vier Mal zum Alkotest aufgefordert worden war. Die Tatanlastung hätte daher richtigerweise auf das Ende der Amtshandlung um 15.30 Uhr abstellen müssen. Um 15.20 Uhr hatte die Amtshandlung der Sicherheitswachebeamten offenbar erst begonnen und der Bw jedenfalls auch nach Darstellung der Anzeige den Atemalkoholtest noch nicht verweigert, zumal noch Vorgespräche zu führen waren.

Die belangte Behörde hat das wesentliche Tatbestandsmerkmal der Tatzeit beim Delikt der Verweigerung des Alkotests nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entsprechend umschrieben. Da die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs 2 StVO bereits mit der Verweigerung der Vornahme der Alkomatuntersuchung vollendet ist (vgl etwa VwGH 16.4.1999, 98/02/0391; VwGH 27.5.1999, 99/02/0099; VwGH 30.6.1999, 99/03/0188; VwGH 7.6.2000, 2000/03/0102), kommt es für die konkrete Tatzeit auf die Angabe der richtigen Minute an, um die Tat zuverlässig identifizieren und zu allfälligen weiteren Verweigerungen abgrenzen zu können. Bei einer so eindeutig unrichtigen Tatzeitangabe im Spruch des Straferkenntnisses wie im gegenständlichen Fall, die keiner berichtigenden Auslegung zugänglich ist, erscheint der Täter nicht vor Doppelverfolgung wegen der Übertretung nach § 5 Abs 2 StVO geschützt. Deshalb hat die belangte Behörde ein wesentliches Tatbestandsmerkmal unrichtig konkretisiert, dessen Abänderung im Berufungsverfahren auf eine unzulässige Auswechslung der Tat hinausliefe.

Da auch die Aufforderung zur Rechtfertigung die unrichtige Tatzeitangabe "um 15.20 Uhr" enthält und dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt insofern keine taugliche Verfolgungshandlung zu entnehmen ist, war im Hinblick auf die mittlerweile nach Ablauf der Sechsmonatefrist des § 31 Abs 2 Satz 1 VStG eingetretene Verfolgungsverjährung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen, ohne dass auf die weiteren Argumente der Berufung eingegangen werden musste.

5. Bei diesem Ergebnis entfiel gemäß § 66 Abs 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht  181, 68 Euro) zu entrichten.

Dr. F r a g n e r