Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240194/3/WEI/Bk

Linz, 21.07.1997

VwSen-240194/3/WEI/Bk Linz, am 21. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung der A, geb. , T, vom 15. Juli 1996 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. Juli 1996, Zl. 101-4/9-330043744, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem AIDS-Gesetz 1993 (wiederverlautbart mit BGBl Nr. 728/1993) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insofern bestätigt.

II. Im Strafausspruch wird der Berufung Folge gegeben und die nach dem Strafrahmen des § 9 Abs 1 AIDS-Gesetz 1993 zu bemessende Geldstrafe auf den Betrag von S 5.000,-- und die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG für den Fall der Uneinbringlichkeit festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 2 Tagen reduziert.

III. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens. Im Strafverfahren erster Instanz hat die Berufungswerberin einen Kostenbeitrag von S 500,-- zu leisten.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG 1991. Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 3. Juli 1996 hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 20.3.1996 um 22.05 bis 22.20 Uhr in L, im Bereich A in der Nähe des Bootshauses, durch Ausübung der Prostitution mit einem Kunden gewerbsmäßig Unzucht getrieben, ohne sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung auf einen Kontakt mit dem Virus LAV/HTLV III unterzogen zu haben." Dadurch erachtete die Strafbehörde den § 4 Abs 2 iVm § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 9 Abs. 1 Z. 2 leg.cit." (richtig: nach dem Strafrahmen des § 9 Abs 1 AIDS-Gesetz 1993) eine Geldstrafe von S 40.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 4.000,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 12. Juli 1996 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige, am 15. Juli 1996 bei der belangten Strafbehörde niederschriftlich aufgenommene Berufung, mit der erschließbar die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird. Die Berufung lautet:

"Ich berufe gegen das Straferkenntnis des Magistrates Linz, BzVA, vom 2.7.1996, GZ , da ich im Besitz eines Nachweises über einen AIDS-Test (ausgestellt am 12.3.1996) bin. Die Kontrolle der Polizei war am 20.3.1996." Die Bwin überreichte einen negativen HIV-Untersuchungsbefund des Roten Kreuzes, Blutzentrale vom 12. März 1996, einem behördlich konzessionierten Laboratorium für Blutgruppenserologie, der keine HIV 1/2 Antikörper auswies.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Polizeibeamte (VAbt-Funkstreife) der Bundespolizeidirektion haben aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung die Anzeige vom 12. April 1996 gegen die Bwin erstattet. Während des Streifendienstes beobachteten die Beamten, daß die Bwin, eine polizeibekannte Geheimprostituierte, auf einem Parkplatz vor dem Haus K in L in den PKW Audi 80, Kz. ihres Kunden E stieg. Anschließend fuhr der PKW in Richtung U. Um 22.25 Uhr ließ der Kunde die Bwin an ihrem Standort Krzg K wieder aussteigen. Die Polizeibeamten befragten daraufhin den Zeugen und die Bwin, die beide zugaben, einen Oralverkehr um den Betrag von S 600,-- vereinbart zu haben, der unter Verwendung eines Präservativs Am W im Fahrzeug durchgeführt wurde. Laut Anzeige gab die Bwin auch an, daß sie kein Gesundheitsbuch besitze.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. April 1996 wurde am 6. Mai 1996 nach zwei erfolglosen Zustellversuchen beim Postamt L hinterlegt. Die Bwin hat darauf nicht reagiert. In der Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 3. Juli 1996.

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten ohne Begleitschreiben vorgelegt. Auch eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt unbestritten ist und nur Rechtsfragen zu klären sind.

In einem anderen Berufungsverfahren zur Zahl VwSen-240135/ 1995 hat der O.ö. Verwaltungssenat zur Klarstellung der üblichen Vorgangsweise beim Gesundheitsamt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz erhoben, daß die laufenden Kontrollen auf HIV und Syphillis alle sechs bis acht Wochen, die auf Gonorrhoe wöchentlich vorgenommen werden, wobei die Prostituierten im Gesundheitsamt von einem beigezogenen Facharzt für Haut- und Geschlechtskrankheiten untersucht werden. Das Gesundheitsamt anerkennt HIV-Befunde von jenen Laboratorien, die in der Liste des Obersten Sanitätsrates zur Durchführung von HIV-Antikörperbestimmungen empfohlen werden. Hinsichtlich Syphillis und Gonorrhoe werden auch Befunde von Laboratorien für medizinische und chemische Labordiagnostik, von bundesstaatlichen Institutionen und von allen Fachärzten für Haut- und Geschlechtskrankheiten anerkannt. In jedem Fall müssen die Befunde dem Amtsarzt im Gesundheitsamt vorgelegt und im Gesundheitsbuch, welches der Prostituierten zu Beginn ihrer Tätigkeit ausgestellt wird, vermerkt und bestätigt werden (Mitteilung vom 30.10.1995, Zl. 303-R/II-5239/95).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 begeht, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- zu bestrafen, wer gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt, ohne sich vor der Aufnahme dieser Tätigkeit oder regelmäßig wiederkehrend einer amtsärztlichen Untersuchung gemäß § 4 Abs 2 zu unterziehen.

Nach dem § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 haben sich Personen vor Aufnahme der Prostitution und danach periodisch wiederkehrend, mindestens jedoch in Abständen von drei Monaten, neben den vorgeschriebenen Untersuchungen nach dem Geschlechtskrankheitengesetz, StGBl Nr. 152/1945, und den auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen (vgl V über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, BGBl Nr. 314/1974 idF BGBl Nr. 591/1993) einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen.

Der nach der Prostituiertenüberwachungs-V vorgesehene Ausweis (Gesundheitsbuch der Prostituierten) ist nach § 4 Abs 3 AIDS-Gesetz 1993 einzuziehen oder gar nicht auszustellen, wenn eine HIV-Infektion vorliegt oder das Ergebnis einer HIV-Untersuchung nicht eindeutig negativ ist oder die Vornahme dieser Untersuchung verweigert wird.

Gemäß § 4 Abs 4 AIDS-Gesetz 1993 ist jeder Amtsarzt verpflichtet, Prostituierte anläßlich von HIV-Untersuchungen über die Infektionsmöglichkeiten mit HIV, die Verhaltensregeln zur Vermeidung einer solchen Infektion sowie über das Verbot gemäß § 4 Abs 1 AIDS-Gesetz 1993 zu belehren.

Für HIV-Untersuchungen und die verwendeten HIV-Diagnostika verlangt der Gesetzgeber dem Stand der Wissenschaft entsprechende Methoden sowie eine Kontrolle und Sicherung der Qualität. Nähere Bestimmungen über Qualitätskontrolle und -sicherung sowie die Vorgangsweise bei der Vornahme von HIV-Tests einschließlich Bestätigungs- und Wiederholungstests können gemäß § 6 Abs 3 AIDS-Gesetz 1993 durch Verordnung des BMGSK erlassen werden. Eine entsprechende Verordnung zur HIV-Diagnostik wurde im BGBl Nr. 772/1994 kundgemacht.

4.2. Der früheren Mitteilung des Gesundheitsamtes des Magistrats Linz war zu entnehmen, daß die amtsärztliche Untersuchung regelmäßig - vermutlich schon mangels entsprechender Laborausstattung - nicht auch die Durchführung eines HIV-Tests (HIV-Screening-Test) umfaßt. Vielmehr werden Befunde bestimmter vom Obersten Sanitätsrat empfohlener Einrichtungen (Laboratorien) akzeptiert. Dennoch ist die gesetzlich vorgeschriebene amtsärztliche Untersuchung nicht etwa obsolet. Die amtsärztliche Untersuchung hat den Zweck, HIV-Befunde auf ihre Zuverlässigkeit hinsichtlich der von der V BGBl Nr. 772/1994 geforderten Qualitätskriterien aus fachlicher Sicht zu beurteilen. Denn nur bei einem gesicherten negativen HIV-Test darf der Prostituierten das für polizeiliche Kontrollen maßgebliche Gesundheitsbuch ausgestellt bzw belassen werden. Die jeweiligen HIV-Tests werden auch im Gesundheitsbuch vermerkt und amtsärztlich bestätigt. Schließlich ist der Amtsarzt aus Anlaß seiner Untersuchungstätigkeit auch zur umfassenden Belehrung der Prostituierten über die Infektionsmöglichkeiten und Verhaltensregeln sowie über das Verbot der Prostitution bei nachgewiesener HIV-Infektion verpflichtet (vgl § 4 Abs 4 AIDS-Gesetz 1993).

4.3. Die Bwin vermeint vermutlich - in der Berufung wird das nicht klar zum Ausdruck gebracht - , daß sie ihre Verpflichtung nach dem AIDS-Gesetz 1993 erfüllt hätte, weil sie einen negativen HIV-Untersuchungsbefund der Blutzentrale L des Roten Kreuzes vom 12. März 1996 vorlegen konnte. Dabei übersieht die Bwin, daß sie damit noch nicht die Pflicht einer amtsärztlichen Untersuchung erfüllt hat. Wie oben näher ausgeführt, genügt es nach dem AIDS-Gesetz 1993 nicht, irgendeinen HIV-Test vorzuweisen. Vielmehr hat sich die Prostituierte einer amtsärztlichen Kontrolle und Belehrung zu unterziehen. Ob der vorgelegte HIV-Test im Hinblick auf seine Aussagekraft und die Sicherheitsanforderungen ausreichend war, hat der Amtsarzt im Rahmen seiner Untersuchung zu beurteilen. Die Prostituierte hat den HIV-Test grundsätzlich bei solchen Institutionen vornehmen zu lassen, die nach den Erfahrungen des Amtsarztes zuverlässig sind und die Kriterien nach der Verordnung des BMGSK über die Qualitätskontrolle und Qualitätssicherung in der HIV-Diagnostik und die bei der Vornahme von HIV-Tests einzuhaltende Vorgangsweise (vgl BGBl Nr. 772/1994) erfüllen.

Schließlich ist der Bwin noch entgegenzuhalten, daß sie sich nur auf den einen nunmehr vorgelegten Aids-Test bezieht und nicht einmal vorbringt, sich den wiederkehrenden Untersuchungen gemäß § 4 Abs 2 Satz 2 AIDS-Gesetz 1993, die mindestens in Abständen von drei Monaten vorgeschrieben sind, zu unterziehen. Da sie trotz fortgesetzter Ausübung der Prostitution über kein Gesundheitsbuch verfügte, hat sich die Bwin diesen regelmäßig wiederkehrenden Untersuchungen nicht unterzogen. Mit h. Erkenntnis vom 7. März 1996, VwSen-240134/3/Wei/Bk, wurde die Bwin in einem vergleichbaren Fall bereits auf die maßgebliche Rechtslage hingewiesen.

Im Ergebnis hat die Bwin den Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 Z 2 Aids-Gesetz 1993 durch den unter Punkt 2.1. festgestellten Sachverhalt erfüllt.

4.4. Bei der Strafbemessung wertete die belangte Behörde einschlägige Vorstrafen als erschwerend und orientierte sich bei der Höhe der Geldstrafe offenbar an der Summe der bisher verhängten Geldstrafen von S 37.000,--. Zu den aktenkundigen Strafregistereintragungen ist zu bemängeln, daß sie weder die Tatzeit noch das ganz wesentliche Datum der Rechtskraft ausweisen. Sie sind daher für den O.ö. Verwaltungssenat schlecht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Zu den Einkommens-, Vermögens - und Familienverhältnissen gab die Bwin anläßlich ihrer mündlichen Berufung an, daß sie kein Einkommen hätte und Notstandshilfe bezöge. Die belangte Behörde hatte das monatliche Einkommen mangels Angaben der Bwin auf S 20.000,-- geschätzt. Die einschlägigen Verwaltungsstrafverfahren beweisen, daß die Bwin zweifellos auch Einnahmen aus der regelmäßigen Ausübung der Prostitution hat. Unter Berücksichtigung, daß der übliche Liebeslohn erfahrungsgemäß zwischen S 500,-- und S 1.000,-- liegt, erscheint die Annahme eines monatlichen Nettoeinkommens aus dieser Tätigkeit im Bereich von wenigstens S 10.000,-- noch sehr großzügig und im Zweifel zugunsten der Bwin getroffen. Außerdem bezieht sie nach ihren eigenen Angaben auch Notstandshilfe. Sorgepflichten oder Schulden sind nicht bekannt geworden.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe in Höhe von S 40.000,-- ist aber deutlich überhöht ausgefallen. Diese Strafe wurde offenbar nicht nach der konkreten Tatschuld, sondern nur anhand der Summe der bisher ausgesprochenen Geldstrafen bemessen. Dabei wurde vernachlässigt, daß es nur zu einem Mundverkehr kam, bei dem die Bwin ein Präservativ verwendete. Schon das objektive Gewicht der gegenständlichen Übertretung iSd § 19 Abs 1 VStG erscheint als gering, weil unter diesen Umständen die Verletzung des öffentlichen Interesses an der Volksgesundheit unbedeutend ist. Hat doch sogar der BMGU in den Medien die Verwendung eines Präservativs als Vorsichtsmaßnahme empfohlen, die einer Infektion mit dem HIV-Virus mit großer Wahrscheinlichkeit vorbeugt. Am Verstoß gegen die Untersuchungspflicht nach § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 ändert dies freilich nichts. Das Verschulden der Bwin kann im Hinblick auf ihre Vorstrafen und das Wissen um die Untersuchungspflicht nicht als geringfügig angesehen werden, weshalb ein Absehen von der Strafe nicht möglich ist.

Schuldmindernd ist aber nunmehr auch zu berücksichtigen, daß die Bwin nachträglich einen negativen Aidstest der Blutzentrale des Roten Kreuzes vorlegen konnte, den sie wenige Tage vor der Tatbegehung durchführen hat lassen. Die erkennende Kammer geht davon aus, daß es sich dabei grundsätzlich um eine taugliche HIV-Untersuchung gehandelt hat. Dennoch hätte die Bwin zur amtsärztlichen Kontrolle beim Gesundheitsamt gehen müssen. Die Bwin hat aber durch den Aidstest eine gewisse Einsicht in die Gefahren für die Volksgesundheit und ein gewisses Verantwortungsbewußtsein erkennen lassen, was die Mißachtung der amtsärztlichen Untersuchungspflicht nicht schwerwiegend erscheinen läßt.

Nach Abwägung dieser Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Bekämpfung der Geheimprostitution grundsätzlich im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit notwendig ist, erachtet die erkennende Kammer des O.ö. Verwaltungssenates eine Geldstrafe in Höhe von S 5.000,-- für tat- und schuldangemessen und in spezialpräventiver Hinsicht noch ausreichend, um künftiges Wohlverhalten zu erreichen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG zu bemessen. Da § 9 Abs 1 AIDS-Gesetz 1993 keine Freiheitsstrafe androht und auch nichts anderes bestimmt, war gemäß § 16 Abs 2 Satz 1 VStG ein Ersatzfreiheitsstrafrahmen von bis zu zwei Wochen zugrundezulegen. Im Hinblick auf die wesentliche Herabsetzung der Geldstrafe war auch die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen. Wie bereits im h. Erkenntnis vom 21. März 1997, VwSen-240200/2/Wei/Bk ua. Zlen., dargelegt, gilt auch für die Ersatzfreiheitsstrafe der Grundsatz der Schuldangemessenheit. Die durch den vertretbaren Schuldrahmen gezogene Grenze muß auch dann beachtet werden, wenn aus spezial- und generalpräventiven Überlegungen eine höhere schuldunangemessene Strafe indiziert wäre.

Da die niedrige Geldstrafe im gegebenen Fall maßgeblich auch im Hinblick auf die eher geringe Leistungsfähigkeit der Bwin festgesetzt wurde, konnte die Ersatzfreiheitsstrafe mit Rücksicht auf das Maß der Schuld und die spezialpräventive Indikation - die Bwin ist Wiederholungstäterin - vergleichsweise höher bemessen werden. Dabei erachtet die Kammer eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 2 Tagen für vertretbar.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt im Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG die Verpflichtung der Bwin zur Leistung eines weiteren Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens. Im strafbehördlichen Verfahren vermindert sich der gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG vorzuschreibende Kostenbeitrag auf S 500,-- (10% der Geldstrafe).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. F r a g n e r

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