Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107581/29/SR/Ri

Linz, 07.11.2001

VwSen-107581/29/SR/Ri Linz, am 7. November 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzer: Dr. Konrath) über die Berufung des C J, geb. am 30.1.1981, vertreten durch C J sen., Vater, beide wohnhaft: A Nr., V gegen Spruchpunkt 3 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Schärding, Zl. VerkR96-7387-2000, vom 20. März 2001, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung (im Folgenden: StVO) nach der am 3. Oktober 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruchpunkt 3 wie folgt zu lauten hat: "... sich während dieser Fahrten in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, da der errechnete Alkoholgehalt des Blutes zumindest 0,854 %o betragen hat." Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe mit 8.000,00 Schilling (entspricht  581,38 Euro) und im Falle ihrer Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe mit 7 Tagen festgesetzt wird. Die einschlägige Strafbestimmung hat zu lauten: "§ 99 Abs.1b StVO".

II. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz war auf 800 S (entspricht 58,14 Euro) zu reduzieren. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war gemäß § 65 VStG nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 29/2000 - AVG iVm § 19, § 24, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 138/2000 - VStG

zu II.: §§ 64 und 65VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 30.11.2000 um ca. 21.30 Uhr den Kombi mit dem Kennzeichen S auf der R Straße Richtung R gelenkt, wobei Sie

3. sich während dieser Fahrten in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand infolge eines Blutalkoholgehaltes von ca. 2 Promille befanden (Alkomatergebnis ca. 11 Stunden nach der Lenkzeit 0,53 mg/l = 1,06 %o).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

ad 3) § 5 Abs. 1 StVO 1960 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich Gemäß §

ist, Ersatzfreiheitsstrafe

von

ad 3) 14 Tage ad 3) § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960

ad 3) 16.000,00 Schilling (entspricht 1.162,77 Euro)

2. Gegen dieses dem Vertreter des Bw am 30. März 2001 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 2. April 2001 persönlich bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung.

2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass der Nachtrunk erst in der folgenden Stellungnahme an die Behörde erstattet worden sei und dem Bw die Beweisführung des konkreten Nachtrunkes nicht gelungen wäre. Gerade das Verhalten bei den beiden Verkehrsunfällen (Spruchpunkte 1 und 2) würde auf eine bestehende Fahruntüchtigkeit schließen lassen und die errechnete Alkoholbeeinträchtigung bestätigen.

2.2. Dagegen bringt der Bw ua. vor, dass er bei den Fahrten in keiner Weise alkoholisiert gewesen wäre und aufgrund seiner leichten Sprachprobleme und seines nervösen Zustandes den Nachtrunk nicht rechtzeitig behauptet hätte. Die Aussage der Zeugin M G und die konkret angeführte Nachtrunkmenge wären glaubwürdig.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat für den 3. Oktober 2001 die mündliche Verhandlung anberaumt, hiezu die Verfahrensparteien und die Zeugen M G, J G und RI H geladen.

Nach einvernehmlicher Entscheidung wurden die Berufungssachen VwSen 107581 und VwSen 107582 gemeinsam durchgeführt.

3.2. Auf Grund der mündlichen Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Der Bw hat am 30. November 2000, zwischen 15.00 Uhr und 17.45 Uhr mindestens 3 Halbe Bier der Marke Gösser konsumiert. Um ca. 21.30 Uhr hat er den Kombi mit dem Kennzeichen S auf den Straßen - entsprechend der Spruchanlastung im angefochtenen Straferkenntnis - gelenkt. Dabei ist er im Kreuzungsbereich mit der S Straße im Ortsgebiet K links von der Fahrbahn abgekommen und hat einen Leitpflock und eine Schneestange beschädigt. In der Folge ist er nach einer Fahrt von etwas mehr als einem Kilometer auf Höhe des Hauses W Nr. im Gemeindegebiet K, gegen die Hausmauer des genannten Anwesens gestoßen, hat diese leicht beschädigt und ist mit dem schwer beschädigten Fahrzeug anschließend auf den Güterwegen D und N zum Haus R gefahren. Zwischen dem ersten und dem zweiten Unfall bzw. unmittelbar danach hat der Bw versucht, den beschädigten linken Vorderreifen zu wechseln.

Um ca. 22.00 Uhr hat der Bw in Anwesenheit der Zeugin G mit dem Nachtrunk begonnen und in der Folge insgesamt 4 Flaschen Bier (Inhalt je 1/2 Liter) konsumiert. Als Trinkende ist der 1. Dezember 2000, gegen 01.00 Uhr anzunehmen.

Im Zuge der Erhebungen am 1. Dezember 2000 ist der Bw vom Zeugen RI H zum Gendarmerieposten M gebracht worden. Nach der niederschriftlichen Befragung wurde der Bw aufgrund der festgestellten Alkoholisierungsmerkmale um 08.40 Uhr zur Atemalkoholuntersuchung aufgefordert. Die beiden verwertbaren Blasversuche erbrachten einen Atemluftalkoholgehalt von 0,53 mg/l.

Die Rückrechnung ergibt unter Einrechnung von 4 konsumierten Halbe Bier Nachtrunk nach Berücksichtigung eines 0,1%o Abbaus pro Stunde einen Atemluftalkoholgehalt bzw. einen Blutalkoholwert von mindestens 0,854 %o und bei einem Abbau von 0,12 pro Stunde einen Wert von 1,094 %o zum Lenkzeitpunkt.

3.3. Der Bw hat das Lenken des gegenständlichen Fahrzeuges zu den vorgeworfenen Zeiten auf den angeführten Straßen nicht bestritten. Die Vornahme der Atemluftuntersuchung und das Ergebnis dieser sind ebenfalls unstrittig.

Die Behörde erster Instanz hat grundsätzlich zu Recht auf die ständige Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes betreffend der Wertung der Beweise, der Rechtzeitigkeit des Nachtrunkvorbringens und des Konkretisierungsgebotes hingewiesen. Dennoch kann hier nicht auf diese Spruchpraxis abgestellt werden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Bw nach der niederschriftlichen Aufnahme des Sachverhaltes Nachtrunkangaben getätigt hat und diese nicht mehr Eingang in das Protokoll gefunden haben. Grundsätzlich ist von einem glaubwürdigen und nachvollziehbaren Vorbringen des Zeugen RI H auszugehen. Jedoch ist (die gewählte Vorgangsweise) nicht nachvollziehbar, dass die Atemalkoholuntersuchung trotz des zeitlich lange zurückliegenden Lenkzeitpunktes erst nach Abschluss der Niederschrift vorgenommen worden ist (das Ende der Niederschrift fällt genau mit dem ersten Blasversuch zusammen - 08.40 Uhr). Gerade bei einer so lange zurückliegenden Lenkzeit wäre die unverzügliche Vornahme der Atemalkoholuntersuchung zur Beweissicherung notwendig gewesen. Es stimmt daher äußerst bedenklich, dass die Niederschrift vor der Vornahme der Atemalkoholuntersuchung durchgeführt und beendet worden ist. Die Atemalkoholuntersuchung bzw. die Aufforderung zu dieser finden im Protokoll keinen Niederschlag. Wäre die Aufforderung zur Atemalkoholuntersuchung im Zuge der Niederschrift erfolgt, hätten sowohl die Aussagen des Bw als auch wesentliche Teile der Amtshandlung (betreffend Atemalkoholuntersuchung) in die Niederschrift aufgenommen werden können. So wurde aber in der mündlichen Verhandlung ein Geschehensablauf skizziert, der sich aus widersprechenden Aussagen des Zeugen RI H und des Bw ergeben hat. Die Nichtaufnahme der mehrmaligen Nachtrunknachfrage in der Niederschrift ist auch nicht mit befragungstaktischem Vorgehen und der Vermeidung allfälliger Suggestivfragen erklärbar. Dies deshalb, da der Zeuge RI H ausgeführt hat, den Bw mehrmals auf einen eventuellen Nachtrunk hin befragt zu haben.

Widersprüchlich stellen sich auch die Aussagen des RI H betreffend den Zeitpunkt der wahrgenommen Alkoholisierungsmerkmale dar. Einerseits will er die Alkoholisierungsmerkmale bereits auf der Fahrt zum Gendarmerieposten M bemerkt und andererseits - in der Anzeige und in der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat - diese Merkmale erst im Zuge der Niederschrift wahrgenommen haben. Stellt man auf die Höhe der Alkoholisierung zum Untersuchungszeitpunkt ab, so ist nachvollziehbarer, dass der Zeuge die Alkoholisierungsmerkmale schon bereits bei der Fahrt zum Gendarmerieposten festgestellt hat.

Aufgrund der fragwürdigen Vorgangsweise des RI H bei der Protokollierung kann den scheinbar "verspätet" vorgebrachten Nachtrunkangaben des Bw nicht grundsätzlich die Glaubwürdigkeit abgesprochen werden. Es ist glaubwürdig, dass der Bw im Zuge der Atemalkoholuntersuchung von sich aus Angaben über einen Nachtrunk getätigt hat, die in die bereits abgeschlossene Niederschrift keinen Eingang mehr finden konnten. Stellt man sein Vorbringen zu den nachvollziehbaren und schlüssigen Aussagen der Zeugin G in Bezug, so ist von einer Nachtrunkmenge von vier Halben Bier auszugehen. Obgleich die Zeugin G nur beim Konsum einer Halben Bier anwesend war, hat sie glaubwürdig geschildert, dass sie am Morgen des 1. Dezember 2000 vier leere Bierflaschen in der Küche vorgefunden hat, deren Inhalt nur der Bw, der den Hausbrauch und somit den Lagerort kennt, konsumiert haben kann. Es ist im Beweisverfahren nicht hervorgekommen, dass zwischenzeitlich eine andere Person Zutritt zum Haus der Zeugin gehabt hat um das Leergebinde in der Küche deponieren zu können. Somit ist davon auszugehen, dass nur der Bw die restlichen 3 (Flaschen) Bier getrunken haben kann.

Betrachtet man die an sich glaubwürdigen Schilderungen des Vaters des Bw, der Zeugin G und des Bw über sein übliches Trinkverhalten, so sind auch die ihm angelasteten beiden Verkehrsunfälle mit dem errechneten Grad der Alkoholbeeinträchtigung erklärbar. Die Behörde erster Instanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass die beiden Verkehrsunfälle dem Bw auffallen und er gesetzeskonform reagieren hätte müssen. Der Rückschluss, dass er dies nicht getan hat, ist nur bedingt durch die Annahme einer derart hohen Alkoholisierung zulässig.

Aus der begründungslosen Bestreitung des "ersten Verkehrsunfalls" ist aber nicht zwingend ableitbar, dass der Bw den Verkehrsunfall infolge eines hohen Alkoholisierungsgrades nicht bemerkt hat. Die Beweggründe für die Bestreitung des "ersten Verkehrsunfalls" sind nicht erschließbar. Folgt man, wie bereits ausgeführt dem Bw, dass er üblicherweise kaum Alkohol konsumiert, ist nach der Lebenserfahrung die von der Behörde erster Instanz angenommene Fahruntauglichkeit auch schon bei dem nunmehr errechneten Grad der Alkoholbeeinträchtigung (je nach Berechnung: mindestens 0,854 %o bzw. mindestens 1,094 %o) schlüssig anzunehmen.

Der in der Berufungsschrift dargelegte höhere Alkoholkonsum (fünf bis sechs Halbe Bier) wird mangels Glaubwürdigkeit als reine Schutzbehauptung gewertet. Dies trifft auch auf die nachträgliche Berichtigung zu, statt der 3 Halben Bier (Gösser) nur alkoholfreies Bier getrunken zu haben.

Das dem Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zugrundegelegte Sachverständigengutachten ist schlüssig, Fehler gegen die Denkgesetze sind nicht hervorgekommen und die Meinung der Sachverständigen entspricht dem heutigen Stand der wissenschaftlichen Forschung und Erkenntnis. Minimale Änderungen - unter Zugrundelegung der gewählten Berechnung - waren aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens in der mündlichen Verhandlung vorzunehmen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in der Höhe von 16.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die 6. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zuständig.

4.2. Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

4.3. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw, der sich auf einen sogenannten "Nachtrunk" beruft, die Menge des solcherart konsumierten Alkohols dezidiert zu behaupten und zu beweisen (vergl. VwGH vom 25.4.1985, 85/02/0019; 26.4.1991, 91/18/0005). Der Bw hat sowohl über die Menge als auch über die Art der genossenen Getränke Angaben getätigt und den Beweis über den Zeitpunkt des Konsums (u.a. Aussage der Zeugin G) erbracht.

Somit war das Ergebnis der Atemalkoholuntersuchung (0,53 mg/l) mittels Sachverständigengutachtens zu beurteilen. Zu einer vergleichbaren Situation hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Erstellung eines Sachverständigengutachtens über den Blutalkoholgehalt lediglich aufgrund von Zeugenaussagen über die Art und Menge des genossenen Alkohols zulässig ist (E vom 11.5.1984, 83/02/0515, ZVR 1985/93).

Gemäß § 46 AVG iVm § 24 VStG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

Entgegen der Ansicht der Behörde erster Instanz sind die Ausführungen der Zeugin G glaubwürdig und es war wie unter den Feststellungen und der Beweiswürdigung ausgeführt von einer Nachtrunkmenge von vier Halben Bier auszugehen.

Da die Voraussetzungen nach der zitierten Rechtsprechung vorliegen, konnten der Nachtrunk für die Berechnung der Nachtrunkmenge und die Erstellung des "Tatzeit-Blutalkoholgehaltes" herangezogen werden.

Im amtsärztlichen Gutachten vom 19. Februar 2001 wird unter Punkt I die Nachtrunkberechnung mit 4 Halbe Bier vorgenommen. Nimmt man die errechneten Werte, die von einem Zeitintervall von 10 Stunden ausgehen - tatsächlich sind knapp 11 Stunden der Berechung zugrunde zu legen - und zieht diese von dem Ergebnis der Atemalkoholuntersuchung ab, gelangt man bei Heranziehung der unterschiedlichen Mindestabbauwerte zu den nunmehr festgestellten Blutalkoholwerten zum Lenkzeitpunkt.

Der Blutalkoholwert zum Lenkzeitpunkt hat je nach Berechnung - Mindestabbauwert von 0,1 %o bzw. 0,12 %o - mindestens 0,854 %o bzw. mindestens 1,094 %o betragen. Nachdem der Bw zum angelasteten Zeitpunkt den bezeichneten Pkw am Tatort mit einem Blutalkoholgehalt von zumindest 0,854 %o gelenkt hat, ist von der objektiven Tatbestandsmäßigkeit auszugehen.

Aufgrund der konsumierten Alkoholmenge vor dem Lenken hätten dem Bw die Folgen des Restalkohols für den Blutalkoholgehalt bekannt sein müssen.

4.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH vom 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Mangels entsprechender Behauptungen ist davon auszugehen, dass der Bw zumindest fahrlässig gehandelt hat.

4.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Die Strafbestimmung des § 99 Abs. (1b) StVO sieht eine Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S und im Falle der Uneinbringlichkeit Arrest von einer bis sechs Wochen vor. Im Gegensatz zum Ermittlungsergebnis der Behörde erster Instanz hatte der unabhängige Verwaltungssenat nach der Berücksichtigung der abzuziehenden Nachtrunkmenge und des festgestellten Blutalkoholgehaltes von zumindest 0,854 %o die Strafbestimmung des § 99 Abs.1 b) StVO heranzuziehen. Da der Bw den gesetzlich vorgegebenen Rahmenwert von 0,8 %o nur geringfügig überschritten hat und obwohl das Ausmaß der Tatschuld die der gesetzlichen Strafbestimmung immanenten Schutzinteressen zwar überstiegen hat, war dennoch unter Bedachtnahme auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse die Mindeststrafe zu verhängen. Straferschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen. An Milderungsgründen war lediglich die strafrechtliche Unbescholtenheit zu werten.

Die spruchgemäß festgesetzte Strafe trägt dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung und wird als ausreichend erachtet, um den Bw zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. Eine Unterschreitung der Mindeststrafe im Zuge der außerordentlichen Strafmilderung konnte mangels beträchtlich überwiegender Milderungsgründe nicht vorgenommen werden. Wie der Verwaltungsgerichtshof in einem einschlägigen Erkenntnis ausgesprochen hat, müssen dafür mehrere Voraussetzungen vorliegen (VwGH vom 20.1.1993, 92/02/0280). Darüber hinaus bot der zu beurteilende Sachverhalt keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

5. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz war auf 800 S (entspricht 58,14 Euro) zu reduzieren. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war gemäß § 65 VStG nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung: Nachtrunk

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