VwSen-107735/23/BI/KM

Linz, 27.11.2001

VwSen-107735/23/BI/KM Linz, am 27. November 2001

DVR.0690392

VwSen-107736/22/BI/KM

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat über die Berufung des Herrn H S, nunmehr L, vom 24. Juni 2001 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion L vom 6. Juni 2001, III/S-35.975/001-1, wegen Übertretungen der Straßenverkehrsordnung, des Führerscheingesetzes und des Kraftfahrgesetzes, hinsichtlich der Punkte 1) und 2) durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Mag. Alfred Kisch, Berichterin: Mag. Karin Bissenberger, Beisitzer: Mag. Christian Stierschneider) und hinsichtlich Punkt 3) durch sein Einzelmitglied Mag. Karin Bissenberger auf Grund des Ergebnisses der am 14. November 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis in allen Punkten vollinhaltlich bestätigt.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG,

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben genannten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, 2) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.3 Z1 FSG und 3) §§ 102 Abs.5 lit.b iVm 134 Abs.1 KFG 1967 Geldstrafen von 1) 25.000 S (25 Tage EFS), 2) 20.000 S (18 Tage EFS) und 3) 500 S (12 Stunden EFS) verhängt, weil er am 30. September 2000 um 23.58 Uhr in L, S gegenüber , den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt habe,

1. wobei aufgrund der Alkoholisierungssymptome wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, unsicherer Gang, deutlich gerötete Augenbindehäute die Vermutung bestanden habe, er könnte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, und habe sich am 1.Oktober 2000 um 00.03 Uhr in L, S gegenüber, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen,
2. ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten, gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt, zu sein,
3. auf der Fahrt den Zulassungsschein nicht mitgeführt habe.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von insgesamt 4.550 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da in den Punkten 1) und 2) jeweils eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden, im Punkt 3) durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied (§ 51c VStG).

Am 14. November 2001 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des (mittlerweile nicht mehr anwaltlich vertretenen) Bw, des Vertreters der Erstinstanz Dr. B und der Zeugen BI H, RI T und W O durchgeführt. Die Zeugin I M hat ihr Nichterscheinen mit Krankheit entschuldigt, der Zeuge E M die an die aufrechte Wohnadresse gerichtete Ladung nicht behoben.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe das Fahrzeug nicht einmal bewegt und sei deshalb wegen der ihm vorgeworfenen Übertretungen nicht strafbar.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer - hinsichtlich beider Zuständigkeiten gemäß § 51e Abs.7 VStG verbundenen - öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht gemäß § 289 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

BI H (Ml) und RI T, Beamte des Wachzimmers Polizeidirektion, waren am Vorfallstag, dem 30. September 2000, gegen Mitternacht im Stadtgebiet L im Streifenwagen unterwegs, als ihnen beim Einbiegen von "Am 25er Turm" nach rechts in die S - dort befindet sich direkt an der Kreuzung das Gasthaus "Z T" mit einem an der S gelegenen Parkplatz - auffiel, dass ein beleuchteter Pkw zuerst halb auf dem Parkplatz, halb auf dem Gehsteig stand und dann in Richtung Hausmauer des Gasthauses gelenkt wurde, als der Ml als Lenker des Streifenwagens langsam in seine Richtung fuhr. Das Kennzeichen erkannte der Ml und ordnete es dem ihm bekannten Bw zu, von dem er wusste, dass dieser keine Lenkberechtigung besitzt. Er stellte den Streifenwagen direkt hinter dem Pkw des Bw ab, stieg aus und ging zur Fahrertür, wobei ihm nach eigenen Angaben auffiel, dass der Motor abgestellt wurde. Der Bw saß im Pkw auf dem Lenkersitz und gab ihm auf seine Aufforderung zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle und seiner Frage nach dem Zulassungsschein zu verstehen, er stehe auf Privatgrund und die Beamten könnten ohnehin nichts machen, zumal er nicht gefahren sei. Der Bw stieg nach den Schilderungen des Ml im Zuge der Amtshandlung aus dem Fahrzeug aus und beim Gespräch mit ihm seien die in der Anzeige beschriebenen Alkoholisierungsmerkmale, nämlich deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, unsicherer, schwankender Gang, gerötete Augenbindehäute und lallende Sprache, aufgefallen, sodass er ihn sofort zum Alkotest aufgefordert habe. Dieser hätte im Wachzimmer stattfinden sollen, da kein Alkomat mitgeführt wurde. Auf seine Aufforderung zum Alkotest habe der Bw damit reagiert, dass er den Ml beschimpft habe und schließlich überhaupt so ausfällig geworden sei, sodass RI T, der ebenfalls aus dem Streifenwagen ausgestiegen war und die Amtshandlung aus kurzer Entfernung mitverfolgte, den am Gürtel mitgeführten Pfefferspray in Anschlag brachte. Die Amtshandlung wurde dann insofern vom Bw beendet, als dieser erklärte, er werde jetzt gehen, und ohne den Pkw zu versperren oder den geöffneten Kofferraumdeckel zu schließen - die Beamten sollten sein Fahrzeug "bewachen" - auf die andere Straßenseite zum Haus S ging. Der Fahrzeugschlüssel sei nicht verlangt und auch nicht zwangsweise abgenommen worden, sondern einfach verschwunden gewesen.

Der Bw schilderte den Vorfall insofern gänzlich anders, als er zwar den Ml, der ihm schon von vorangegangenen Amtshandlungen bekannt war, beschrieb, jedoch die Anwesenheit von RI T bestritt. Vielmehr sei eine Polizeibeamtin anwesend gewesen, die aber beim in der Kurve A/S abgestellten Streifenwagen stehen geblieben sei. Der Bw bestritt in keiner Weise, vorher seit etwa 21.30 Uhr - und auch nach dem Vorfall - im dortigen Gasthaus Alkohol getrunken zu haben und auch nicht, dass er nicht im Besitz einer Lenkberechtigung für den auf ihn zugelassenen Pkw sei. Er bestätigte im Gegenteil, amtbekannter Schwarzfahrer und auch beim gegenständlichen Vorfall alkoholisiert gewesen zu sein, betonte aber, er habe die ihm vorgeworfenen Übertretungen (diesmal) nicht begangen, weil er gar nicht gefahren und der dort schon zwei Tage geparkte Pkw nicht einmal bewegt worden sei.

Der Bw schilderte den Vorfall so, dass die im Gasthaus anwesenden Gäste (ua die Zeugin M als Wirtin und der Zeuge M als Gast) auf die Idee gekommen seien, bestimmte Musik hören zu wollen, und er habe eine bestimmte Musikkassette aus dem Auto holen wollen und nicht gleich gefunden, sodass er in der Mittelkonsole, dem Kofferraum und im Handschuhfach danach gesucht habe. Als er sich bei geöffneten Türen und geöffnetem Kofferraumdeckel auf der Beifahrerseite des Pkw befunden habe, sei plötzlich der Ml da gewesen, habe ihn beschuldigt, gefahren zu sein und den Zulassungsschein verlangt. Es sei richtig, dass er zum Ml gesagt habe, er solle den Zulassungsschein im Fahrzeug suchen und ihn stehen lassen habe, als er auf die andere Straßenseite zum Haus S gegangen sei. Dort habe er der Zeugin O, seiner früheren Lebensgefährtin, die dort im Erdgeschoss gewohnt und die ganze Zeit über aus dem Fenster gesehen habe, die Autoschlüssel übergeben und sei ins Gasthaus zurückgegangen, wo er bis 2.30 Uhr des 1. Oktober 2000 geblieben sei.

Die Zeugin O bestätigte sinngemäß die Aussagen des Bw, bestritt jedoch, einen Streifenwagen gesehen zu haben, zumal sie auf so etwas nicht geachtet habe. Vom Gespräch mit dem Ml hat sie inhaltlich nichts mitbekommen. Sie habe, als sie aus dem Fenster gesehen habe, den Bw auf der Beifahrerseite des Pkw, in dem er "herumgetan" habe, im Gespräch mit dem Ml gesehen, den sie als Polizeibeamten in Uniform erkannt habe. Der Bw habe ihr dann den Autoschlüssel gebracht und gesagt, er habe eine Kassette gesucht, bevor er wieder ins Gasthaus zurück gegangen sei.

Auf den Widerspruch zu ihrer Zeugenaussage vom 13. Februar 2001 vor der Erstinstanz angesprochen, bei der sie bestätigt hat, sie habe dem vom Gasthaus Richtung Pkw gehenden Bw vom Fenster aus zugerufen, was er da mache, und er habe hinübergerufen, er hole eine Kassette aus dem Auto, gab sie an, das wisse sie heute nicht mehr. Es sei jedenfalls ein einzelner Autoschlüssel gewesen, nicht, wie der Bw schilderte, ein Schlüsselbund mit Auto- und anderen Schlüsseln.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist die Verantwortung des Bw insofern unglaubwürdig, als Polizeibeamten sehr wohl zuzumuten ist, wahrnehmen zu können, ob ein Pkw, noch dazu bei Dunkelheit mit eingeschalteten Scheinwerfern - das hat der Bw bei der Verhandlung zugestanden, obwohl die von ihm angeführte Kassette damit sicher nicht leichter zu finden gewesen wäre - von einer Position halb auf dem Parkplatz, halb auf dem Gehsteig ein Stück nach vorne Richtung Hausmauer bewegt wird, zumal auch die Sicht auf den Pkw vom Standort aus der Kurve uneingeschränkt möglich war. Der Ml hat nachvollziehbar geschildert, dass er auf dem Weg vom Streifenwagen zum Lenkerplatz des Pkw gehört hat, wie der Motor abgestellt wurde. Die Aussage des Ml hinsichtlich Aufforderung des Bw zum Alkotest und Verlangen des Zulassungsscheins - dass der Bw keinen Führerschein hatte, war ihm hinlänglich bekannt - ist auch vom Bw zugestanden worden, ebenso die Verweigerung des Alkotests. Die Zeugin O hat sich darauf beschränkt, sie habe erstmals aus dem Fenster gesehen, als der Bw mit dem Ml beim Pkw gesprochen habe; ihre frühere (für den Bw günstigere) Aussage hat sie zurückgenommen und auch die Angaben des Bw von der Polizeibeamtin nicht bestätigt.

Auf die Einvernahme der Zeugen M und M wurde verzichtet, weil beide laut ihren Aussagen vor der Erstinstanz den Vorfall nicht persönlich, sondern offenbar nur über Erzählungen des Bw mitbekommen haben.

Die Verantwortung des Bw vermochte hingegen in ihrer Gesamtheit und im Hinblick auf die Aussagen der Zeugin O nicht zu überzeugen, zumal seine Angaben auch weitgehend unschlüssig waren. Es gelang ihm insbesondere nicht, die Glaubwürdigkeit der beiden unter der Wahrheitspflicht des StGB stehenden Beamten, insbesondere des Ml, zu erschüttern.

Auf dieser Grundlage gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat in freier Beweiswürdigung zu der Überzeugung, dass der Bw den Pkw selbst auf dem Parkplatz des genannten Gasthauses gelenkt hat, zumal sich außer dem am Lenkersitz angetroffenen Bw auch keine weitere Person im Pkw befand.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.2 Z1 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall waren beim Bw eindeutige und auffällige Alkoholisierungs-symptome vorhanden, die dieser auch in keiner Weise bestritten hat. Vielmehr hat er ausdrücklich bestätigt, seit 21.30 Uhr, also etwa zweieinhalb Stunden, im dortigen Gasthaus Bier getrunken zu haben. Weder die Aufforderung zum Alkotest durch den für solche Amtshandlungen speziell geschulten und behördlich ermächtigten Ml noch dessen Verweigerung wurde bestritten, wobei die in der Anzeige angegebene Tatzeit 1. Oktober 2000, 00.03 Uhr, als erwiesen anzunehmen ist. Die Aufforderung war auch insbesondere zulässig, weil es sich beim genannten Parkplatz um einen solchen mit öffentlichem Verkehr handelt (vgl VwGH v 3.10.1990, 90/02/0094: jedermann hat die Möglichkeit, Gast zu werden, daher kann der Parkplatz von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden, auch wenn er in Privateigentum steht), auf den die Bestimmungen der StVO anzuwenden sind. Der Aufforderung des Ml hätte der Bw daher Folge leisten müssen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt unter Bezugnahme auf die oben ausführlich dargelegte Ansicht, dass der Bw den Pkw gelenkt hat, zum Ergebnis, dass dieser den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Gemäß § 37 Abs.1 FSG begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer diesem Bundesgesetz zuwiderhandelt.

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den - hier nicht zu beachtenden - Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Dass der Bw nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung für den auf ihn zugelassenen Pkw ist, steht als erwiesen und auch vom Bw unbestritten fest, wobei hinsichtlich der Lenkeigenschaft auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist. Der Bw hat daher zweifellos auch diesen Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Gemäß § 134 Abs.1 KFG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ua diesem Bundesgesetz zuwiderhandelt.

Gemäß § 102 Abs.5 lit.b KFG hat der Lenker den Zulassungsschein für das von ihm gelenkte Kraftfahrzeug auf Fahrten mitzuführen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen.

Der Bw hat auf die Aufforderung des Ml im Zuge der Lenker- und Fahrzeugkontrolle, ihm den Zulassungsschein zur Überprüfung auszuhändigen, lediglich geantwortet, er solle ihn sich im Pkw suchen. Unter Hinweis auf die obigen Ausführungen zur Lenkereigenschaft des Bw gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, dass der von der Erstinstanz gezogene Schluss, der Bw habe den Zulassungsschein gar nicht bei sich gehabt und somit nicht mitgeführt, zulässig und nachvollziehbar ist, sodass der Bw auch diesen ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 16.000 S bis 80.000 S Geldstrafe (von zwei bis sechs Wochen EFS), der des § 37 Abs. 1 iVm § 37 Abs.3 Z1 FSG von 5.000 S bis 30.000 S Geldstrafe (bis zu sechs Wochen EFS) und der des § 134 Abs.1 KFG 1967 bis zu 30.000 S Geldstrafe (bis zu sechs Wochen EFS) reichen. Abgesehen davon beinhalten § 100 Abs.1 StVO, § 134 Abs.1 KFG und § 37 Abs.2 FSG die Zulässigkeit der Verhängung von primären Freiheitsstrafen bei bereits einmalig erfolgter Bestrafung bzw der Verhängung von Primär- und Geldstrafen bei bereits mehrmalig erfolgter Bestrafung.

Der Bw weist eine Reihe rechtskräftiger einschlägiger Vormerkungen aus den letzten fünf Jahren auf, insbesondere drei wegen Verweigerung des Alkotests (zuletzt 23.000 S Geldstrafe) und sechs wegen Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkberechtigung (zuletzt 12.000 S Geldstrafe), die als wesentliche Erschwerungsgründe bei der Strafbemessung zu berücksichtigen waren. Auffällig ist auch der rasche Rückfall - die letzte Vormerkung vor dem Vorfall wegen § 1 Abs.3 FSG stammt vom 16.8.2000, die letzte wegen Verweigerung des Alkotests vom 30.5.2000 - der ebenfalls erschwerend zu werten war.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Die nunmehr in den Punkten 1) und 2) verhängten Strafen entsprechen vor allem dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretungen, wobei die finanzielle Situation des Bw (15.000 S netto monatlich, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) gegenüber seiner fehlenden Einsicht eher unbedeutend war. Mildernd war kein Umstand. Die im Punkt 3) verhängte Strafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Aus general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen war eine Herabsetzung der verhängten Strafen nicht gerechtfertigt. Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafen in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. K i s c h Mag. B i s s e n b e r g e r

Beweisverfahren ergab Richtigkeit + Nachvollziehbarkeit der Tatvorwürfe 1) und 2) à Bestätigung.

Beweisverfahren ergab Richtigkeit + Nachvollziehbarkeit des Tatvorwurfes im Punkt 3) à Bestätigung