VwSen-107737/3/Ga/Pe

Linz, 17.09.2002

VwSen-107737/3/Ga/Pe Linz, am 17. September 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des MM, vertreten durch Dr. MB, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 15. Juni 2001, VerkR96-2931-2001-Hol, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, § 64 f VStG.

Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 15. Juni 2001 wurde der Berufungs-werber für schuldig befunden, alkoholisiert ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt zu haben. Näherhin wurde ihm vorgeworfen (§ 44a Z1 VStG): "Sie haben am 13.05.2001 um 08.13 Uhr den PKW der Marke VW Golf Cabriolet mit dem amtlichen Kennzeichen im Gebiet der Gemeinde Pasching auf der B 139 Kremstal Straße im Freiland bis auf Höhe des Strkm 9,210 aus Fahrtrichtung Leonding kommend in Fahrtrichtung Traun gelenkt, obwohl Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, da eine Untersuchung Ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt eine Atemluftkonzentration von 0,40 mg/l Atemluft (entspricht einem Blutalkoholwert von 0,80 g/l) ergab."

Dadurch habe der Berufungswerber § 5 Abs.1 und § 99 Abs.1b StVO verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn gemäß § 99 Abs.1b StVO eine Geldstrafe von 18.000 S kostenpflichtig verhängt und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen festgesetzt.

Begründend verweist die belangte Behörde auf die Anzeige des GP Leonding vom 13. Mai 2001 und die Ergebnisse des darüber zu führen gewesenen Ermittlungsverfahrens. Danach sei als unstrittig und somit als erwiesen festzustellen gewesen, dass der Berufungswerber unter den im Schuldspruch genannten zeitlichen und örtlichen Umständen das Kraftfahrzeug gelenkt und dabei den angebebenen Alkoholisierungsgrad, der in einer ordnungsgemäß am Gendarmerie-posten in Pasching durchgeführten Untersuchung der Atemluft des Berufungs-werbers auf Alkoholgehalt mittels eines Alkomaten festgestellt worden sei, aufge-wiesen habe.

Bei der anhand der Kriterien des § 19 Abs.1 VStG vorzunehmen gewesenen Strafbemessung seien als erschwerend drei einschlägige Verwaltungsvorstrafen sowie die vorsätzliche Begehung der Übertretung, mildernd kein Grund zu berück-sichtigen gewesen. Die Angaben zu den Einkommens-, Vermögens- und Familien-verhältnissen, auf die bei der Strafbemessung gleichfalls Bedacht genommen worden sei, stammten vom Berufungswerber selbst.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene, mit Schriftsatz vom 14. August 2001 ergänzte Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt der belangten Behörde erwogen:

Der Berufungswerber beantragt "die Herabsetzung der Geldstrafe bzw. in erster Linie die Einstellung des Verfahrens". Begründend bringt er vor, er habe zusammen mit seiner (namentlich genannten) Freundin eine Diskothek besucht, habe die ganze Nacht im Auto geschlafen und sei dann um 08.13 Uhr auf dem Weg nach Hause von der Gendarmerie aufgehalten und zum Alkotest veranlasst worden. Er habe in keiner Weise damit gerechnet, dass er noch Alkohol im Blut haben könnte. Zum Beweis führe er an, dass ein Kollege von ihm, der ebenfalls in der Diskothek war und aufgehalten und zum Alkotest veranlasst worden sei, keinen Alkohol mehr im Blut gehabt habe (insgesamt 0,54 mg). Aus diesen Gründen könne ihm ein Verstoß gegen § 5 (gemeint: § 5 Abs.1) bzw. § 99 Abs.1b StVO nicht vorgeworfen werden, weil er eben die ganze Nacht geschlafen und mit absoluter Sicherheit damit gerechnet habe, dass sein Blutalkoholwert unter 0,8 mg/l liegen müsse.

Mit diesem Vorbringen bestreitet der Berufungswerber weder die zeitlichen noch die örtlichen Umstände des Vorfalls noch seine Lenkereigenschaft hinsichtlich des sprucherfassten PKW; auch gegen die ordnungsgemäße Durchführung des Alkomattestes, gegen die Funktionstüchtigkeit des verwendeten Alkomaten und gegen das Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses (hier durch zwei übereinstimmende Einzelmessergebnisse) bringt er nichts vor. Alle diese Sachverhaltselemente waren daher als erwiesen festzustellen.

Zwar gab der Berufungswerber in seiner Rechtsmittelschrift vom 2. Juli 2001 auch an, dass er sich weiteres Vorbringen vorbehalte, sobald er in den Akt Einsicht habe nehmen können. Nach Verschaffung der Akteneinsicht durch Übersendung einer Aktkopie durch die belangte Behörde, nahm der Berufungswerber eine ergänzende Stellungnahme zum bisherigen Berufungsvorbringen mit Schriftsatz vom 14. August 2001 vor. Darin wiederholt er die eingangs gestellten Beweisanträge, nämlich die Einvernahme vier namentlich genannter Personen (davon die beiden Letzteren ohne Angabe einer Ladungsadresse), "weil mit einem schlüssigen und insbesondere nachvollziehbaren Alkoholgehalt nicht zu rechnen" gewesen sei. Außerdem führt er noch aus, er widerspreche sämtlichen Angaben in den gegen ihn erstatteten Anzeigen, bestreite auch die von den Behörden vorgenommenen Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere hinsichtlich des konsumierten Alkoholes und der festgestellten Alkoholbeeinträchtigung.

Mit seinem Ergänzungsvorbringen jedoch vermochte der Berufungswerber den als maßgebend festgestellten Sachverhalt nicht in Zweifel zu ziehen. Sein Vorbringen geht über den Gehalt eines schlichten Abstreitens nicht hinaus und setzt sich mit den einzelnen Sachverhaltselementen in keiner Weise konkret und substanziell auseinander. Soweit die beantragten Einvernahmen nicht überhaupt auf Erkundigungsbeweisführungen abzielen oder unverständlich begründet sind (siehe die Ausführung des Berufungswerbers betreffend jenen Kollegen, dessen Alkotest-Ergebnis von "insgesamt 0,54 mg/l" dahin interpretiert wird, dass dieser keinen Alkohol im Blut gehabt hätte), kommt es nach den Umständen dieses Falles für die Richtigkeit der dem Schuldspruch in objektiver Hinsicht zugrunde gelegten Sachverhaltsannahmen nicht darauf an, ob er in keiner Weise mit Alkohol im Blut habe rechnen können bzw. mit absoluter Sicherheit damit gerechnet habe, dass sein Blutalkoholwert unter 0,8 mg/l liegen müsse. Wie wenig konkret das Behauptungsvorbringen des Berufungswerbers ist, zeigt sich auch darin, dass er angibt, zwar eine Diskothek besucht zu haben, aber auch angibt, "die ganze Nacht im Auto geschlafen" zu haben. Auch mit diesem ungenügenden Behauptungsvorbringen vermochte der Berufungswerber die Richtigkeit des Alkomatmessergebnisses mit keinen vernünftigen Zweifeln zu versehen und waren daher, zusammenfassend, die Einvernahmen der von ihm (zum Teil unvollständig) angegebenen Personen zum Beweis darüber, ob es zutrifft, dass er mit Alkohol im Blut nicht habe rechnen können, nicht zu führen.

Dennoch aber war, wie im Folgenden zu begründen sein wird, der dem vorliegend angefochtenen Schuldspruch zugrunde gelegte Alkoholisierungsgrad zu berichtigen, dies mit dem Ergebnis, dass der Berufungswerber aus dem strengeren Sanktionenregime des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO in das weniger strenge Regime des § 14 Abs.8 iVm § 37a FSG rechtlich einzuordnen war.

Bei seiner Vernehmung zum Tatvorwurf vor der belangten Behörde am 11. Juni 2001 bestritt der Berufungswerber den ihm angelasteten Alkoholisierungsgrad gemäß Ergebnis der Alkomatmessung gar nicht, sondern führte - niederschriftlich festgehalten - nur aus, dass er nicht ganz einsehe warum wegen dieser Übertretung ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 5 Abs.1 StVO eingeleitet werde, zumal er lediglich eine Alkoholisierung von 0,4 mg/l aufgewiesen habe; sollte dies tatsächlich als Übertretung des § 5 Abs.1 StVO gewertet werden und nicht als solche nach dem FSG, so ersuche er um Verhängung einer möglichst niedrigen Geldstrafe.

Aus der Aktenlage (Anzeige des GP Leonding vom 13.5.2001) geht auch hervor, dass der Berufungswerber laut eigenen Angaben in der Zeit von 12. Mai 2001, 22.00 Uhr, bis 13. Mai 2001, 01.00 Uhr, drei Halbe Bier getrunken und weder einen Nachtrunk noch einen Sturztrunk vorgenommen hat. Gleichfalls aus der Anzeige geht hervor, dass die Atemluftuntersuchung mittels geeichtem Messgerät der Marke: Dräger Alkomat 7110 MKIII A, Geräte-Nr. ARLM-0430, letzte amtliche Überprüfung am 19. März 2001, vorgenommen wurde. Da auch diese Angaben ohne jede konkrete Bestreitung geblieben sind, waren sie als erwiesen festzustellen.

Dem Unabhängige Verwaltungssenat liegen zu vergleichbaren Fallkonstell-ationen aus jüngster Zeit (vgl. zuletzt das Erkenntnis VwSen-108188/9/Bi/Stu vom 17.7.2002) als fundiert und schlüssig anerkannte gutachtliche Ausführungen ua. des einschlägig befassten Sachverständigen des Bundesamtes für Eich- und Vermes-sungswesen (BEV) vor, aus denen Folgendes, auch mit Relevanz für den Berufungs-fall, hervorgeht: Unter Hinweis auf die Zulassung zur Eichung der Messgeräte zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft der gegenständlichen Bauart "M52052 A15/9,4 µm (Alkomat), Zl. 41783/90, vom 27. Juni 1990 betragen die Eichfehler-grenzen nach Abschnitt H Z1 für den Bereich von 0 bis 2 mg/l +/- 5%, jedoch nicht weniger als 0,02 mg/l."

Nach Auffassung des UVS gilt diese Eichfehlergrenze = Verkehrsfehlergrenze für alle in Österreich zur Eichung zugelassenen Bauarten von Atemalkohol-Messgeräten, somit auch für den gemäß § 1 Z2 der Alkomatverordnung als eich-fähig zugelassenen Alkomaten des Herstellers Dräger AG, mit der Gerätebe-zeichnung 7110 MKIII A. Ein gültig geeichtes Gerät dieser Type wurde im Berufungsfall verwendet. Die Verwendung erfolgte, unbestritten bleibend, iSd Zulassungsbedingungen.

Aus diesem geht aber andererseits auch hervor, dass bei diesem Gerät von einer Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze im hier verfahrensgegenständlichen Umfang von +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l Atemalkoholgehalt auszugehen ist.

In den Entscheidungsgründen zum h. Erkenntnis VwSen-108260/9/Br/Rd vom 17. Juni 2002 hat der UVS zudem ausgeführt: "Beim Verkehrsfehler handelt es sich um einen sogenannten messtechnisch bedingten Graubereich, innerhalb dessen der angezeigte Wert nicht endgültig garantiert werden kann. Der sogenannte 'Verkehrsfehler' ist daher als Beweis- und Tatsachenfrage verfahrensrelevant und im Rahmen der 'freien Beweiswürdigung' zu beurteilen.

In diesem Zusammenhang legte auch der Sachverständige im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme erklärend dar, dass bei einem grenzwertigen Ergebnis das tatsächliche Ergebnis im Umfang des Verkehrsfehlers geringer sein kann, wenngleich in aller Regel das tatsächliche Ergebnis auch dem Angezeigten weitgehend entsprechen wird. Im Sinne des im Strafrecht geltenden Grundsatzes 'im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten' ist demnach unter gewissenhafter Würdigung von einer gesicherten Beweislage nur bei einem Messwert unter Berücksichtigung (abzüglich) des Verkehrs- bzw. Eichfehlers auszugehen.

Der sachverständige Zeuge - der für die Eichungen und Überprüfungen der Atemluftmessgeräte ständig betraute Beamte des BEV - erklärte in gut nachvoll-ziehbarer und illustrativer Form den Verkehrsfehler dahingehend, dass etwa beim Abzählen von 100 Bausteinen durch 100 Personen Zählergebnisse eben von 95 bis 105 vorkommen könnten. Diese empirische Schwankungsbreite sei mit dem Verkehrsfehler vergleichbar. Der sachverständige Zeuge legte damit auch in einer für den Nichttechniker in nachvollziehbarer Weise diese Problematik dar, sodass letztlich (nur) im Sinne der Intention des Eichwesens 'außerhalb dieses Grau-bereiches' in schlüssiger Beweiswürdigung von einem gesicherten Beweis ausge-gangen werden kann. Würde man dies unberücksichtigt lassen, wäre der Sinn und Zweck der Eichvorschrift ad absurdum geführt, und diente dieser wohl nur dem Selbstzweck. Es wäre auch wohl mehr als bedenklich, eine international geltende und dem Schutz des Bürgers vor Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr dienende Schutzvorschrift [Richtlinie der Organisation für das internationale Messwesen über die beweissicheren Atemalkoholmessgeräte - OIMLR Nr. 126, deren Umsetzungsmaßnahme in der Zulassung iVm den Verwendungsrichtlinien zu erblicken ist] zu ignorieren."

Diese Ausführungen haben nach Auffassung des erkennenden Mitgliedes auch für diesen Berufungsfall - in Anbetracht derselben sachlichen Grundkonstellation - Gültigkeit.

Vor diesem Hintergrund scheint es daher zwingend, den Verkehrsfehler eines Alkomaten im Rahmen der Beweiswürdigung zu Gunsten des Berufungswerbers zu berücksichtigen. Die Messtauglichkeit des Alkomaten als solche wird aber gerade nicht in Frage gestellt. Es ergaben sich nämlich für den Unabhängigen Verwaltungs-senat im Rahmen dieses Beweisverfahrens keinerlei Hinweise, wonach das hier verwendete Messgerät nicht geeignet wäre, den Atemalkoholgehalt außerhalb der Fehlergrenzen in einer für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit zu messen.

Gemäß § 5 Abs.1 StVO darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 518 € bis 3.633 €, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt (....).

Gemäß § 37a FSG begeht, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt, eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 StVO vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 € bis 3.633 €, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

Im Berufungsfall lagen die Voraussetzungen für eine Aufforderung zum Alko-test unzweifelhaft vor, zumal der Berufungswerber um 08.13 Uhr des 13. Mai 2001 ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat. Seine Atemluft wies leichten Alkoholgeruch auf und er gab Alkoholkonsum (drei Halbe Bier) bis 01.00 Uhr zu. Bei der in der Folge am GP Pasching durchgeführten Atemluftalkohol-untersuchung mit einem geeichten und technisch einwandfreien Alkomaten durch einen entsprechend geschulten und ermächtigten Gendarmeriebeamten ergab sich ein Messwert von 0,40 mg/l AAG um 08.35 Uhr, sohin 22 Minuten nach Beendigung des Lenkens. Die in den Verwendungsbestimmungen vorgesehene Wartezeit von 15 Minuten von der Anhaltung bis zur Vornahme des Alkotests wurde eingehalten; Gegenteiliges wurde nicht behauptet.

Zieht man nun unter Zugrundelegung der Kernaussage der oben wiederge-gebenen Sachverständigen-Darlegungen zu der aus eichrechtlicher Sicht begründeten und zulässigen Abweichung von einem gemessenen Wert einerseits und, weil nach h. Auffassung, zumal im vorliegenden Grenzbereich, der gemessene Wert nicht starr (gleichsam "1:1") übernommen werden darf, sondern mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Beweisregel daher wie jedes andere Beweismittel auch der freien Beweiswürdigung unterliegt andererseits, daher die Verkehrsfehlergrenze zu Gunsten des Probanden ab, so ergibt sich im Berufungsfall folgender Basiswert: Messwert von 0,40 mg/l - 0,02 mg/l = 0,38 mg/l.

Zu bedenken ist aber weiters, dass der Berufungswerber laut eigenen Angaben bei der Anhaltung bis 01.00 Uhr des 13. Mai 2001 Bier getrunken hat, wobei ein Sturztrunk verneint wurde. Es ist daher unter Berücksichtigung des geringsten (in der Judikatur noch anerkannten) stündlichen Abbauwertes von 0,1 Promille BAG, der gemäß dem im § 5 Abs.1 erster Satz StVO festgelegten Umrechnungsschlüssel einem AAG von 0,05 mg/l entspricht, für die seit der Anhaltung vergangenen 22 Minuten, das ist rund 1/3 einer Stunde, sohin 1/3 von 0,05 = 0,016 periodisch, auf die Lenkzeit zurückzurechnen, sohin 0,38 mg/l + 0,016 mg/l; das ergibt einen Atemalkoholwert von 0,396 mg/l (entspricht 0,792 Promille BAG) bezogen auf die Lenkzeit 08.13 Uhr des 13. Mai 2001.

Damit liegt ein Atemalkoholmesswert vor, der nicht (mehr) unter § 99 Abs.1b StVO, sondern unter den für den Berufungswerber günstigeren Straftatbestand gemäß § 37a FSG zu subsumieren ist, wobei es dem Berufungswerber schon behauptungsmäßig nicht gelungen ist, iSd § 5 Abs.1 VStG mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Er hat daher sein - wenigstens fahrlässig gesetztes - Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten. Aus allen diesen Gründen war der Schuldspruch, entsprechend richtiggestellt, zu bestätigen.

Zur Strafbemessung: Im Hinblick auf den infolge der Zuordnung des inkriminierten Verhaltens in das Sanktionenregime des FSG für die Strafbemessung nunmehr maßgeblichen Strafrahmen von 218 € bis 3.633 € ergab sich zwingend eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe. Dies unter Beachtung folgender Maßgaben:

Der Berufungswerber hat die an den Kriterien des § 19 VStG orientierten Erwägungen der belangten Behörde zur Bestimmung des Strafausmaßes konkret nicht bekämpft. Daher waren weiterhin wenigstens zwei der im angefochtenen Straferkenntnis erwähnten einschlägigen Vortaten (eine der rechtskräftigen Vortaten fiel infolge Zeitablaufs weg) als erschwerend, mildernd jedoch kein Umstand zu werten.

Die von der belangten Behörde angenommene, vom Berufungswerber konkludent jedoch bestrittene vorsätzliche Begehungsweise hält der UVS nach der gesamten Aktenlage für nicht erwiesen, sodass ein weiteterer von der belangten Behörde als erschwerend gewerteter Umstand wegfällt. Dennoch aber befand der Unabhängige Verwaltungssenat in Entsprechung des von der belangten Behörde gewählten und vertretbaren Schlüssels die Verhängung einer Geldstrafe im Ausmaß der (nun erheblich niedrigeren) zwei 1/4-fachen Mindeststrafe für in gleicher Weise tat- und täterangemessen. Einer Festsetzung der Strafhöhe mit einem niedrigeren Faktor stand insbesondere der Umstand entgegen, dass der Berufungswerber trotz seiner relativen Jugend offenbar beträchtliche Schwierigkeiten hat, als Verkehrsteilnehmer ein zur Vermeidung eigener Gefährdung und der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer unerlässliches rechtstreues Verhalten zu entwickeln, sodass es, insbesondere unter Hinweis auf zwei einschlägige Vortaten, gerechtfertig erschien, den spezialpräventiven Strafzweck durchaus zu betonen.

Zusammenfassend war wie im Spruch zu entscheiden.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber kein Beitrag zu den Kosten des Tribunalverfahrens aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner