VwSen-107784/13/Br/Bk

Linz, 25.09.2001

VwSen - 107784/13/Br/Bk Linz, am 25. September 2001

DVR. 0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine zweite Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Weiß und Berichter: Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn J, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 4. Juli 2001, Zl. VerkR96-1-307-2000-Ga, nach der am 19. September 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 26/2000 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 134/2000 - VStG;

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4. Juli 2001, Zl. VerkR96-1-307-2000-Ga, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 Z1 StVO 1960 idgF eine Geldstrafe von 16.000 S und im Nichteinbringungsfall sechzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ihm folgendes Tatverhalten zur Last gelegt:

"Sie lenkten am 31.7.2000 um 22.40 Uhr den Kombi auf der Perndanner Promenade im Ortsgebiet von Bad Goisern in Richtung Ramsau Straße, wobei Sie in der Folge - im Zuge von Erhebungen nach einem Verkehrsunfall - auf der Dienststelle des GP. Bad Goisern zwischen 23.31 Uhr und 23.35 Uhr gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigerten - Sie führten im vorangeführten Zeitraum die Atemluftprobe nicht den Vorschriften entsprechend durch, sodass kein Messergebnis zu Stande kam (4 Fehlversuche) -, obwohl vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden bzw. zum Zeitpunkt des Lenkens des Kombi (um 22.40 Uhr) befunden haben (Alkoholgeruch, unsicherer Gang, leicht gerötete Augenbindehäute) und sich der Atemluftprobe zu unterziehen hat, wer zu dieser aufgefordert wird (die nicht vorschriftsmäßige Durchführung der Atemluftprobe ist einer 'Verweigerung der Atemluftprobe' gleichzustellen)."

Die Behörde erster Instanz ging von einer willkürlichen Verweigerung der Atemluftuntersuchung aus. Sie folge dabei dem Meldungsleger.

Bei der Strafzumessung fand die Erstbehörde mit der Mindeststrafe das Auslangen.

2. In der fristgerecht u.a. auch gegen das erlassene Straferkenntnis erhobenen Berufung bekämpft der Berufungswerber in umfassender Ausführung die Beweiswürdigung der Behörde erster Instanz und macht Verfahrensmängel geltend. Insbesondere wurde eine unterbliebene Würdigung der vom Berufungswerber beigebrachten Befunde und der darauf Bezug nehmenden gutachterlichen Ausführungen von mehreren Medizinern aus dem Fachgebiet der Lungenheilkunde gerügt. Dabei stützt sich der Berufungswerber insbesondere auf die Formulierung des Lungenfacharztes Dr. H, wonach ... "bei weniger stark forcierter Ausatmung die nötigen drei Sekunden sicher erreichbar..." wären, wobei er diese Schlussfolgerung seitens der Erstbehörde aus dem Zusammenhang gerissen erachtet.

Abschließend wird die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, seine Vernehmung, die Vernehmung der Ärzte Dr. G, Dr. K, Dr. S und der Meldungsleger als Zeugen, sowie die Verfahrenseinstellung beantragt.

3. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG durchzuführen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes, insbesondere der darin erliegenden gutachterlichen Stellungnahmen der o.a. Ärzte. Ferner wurde im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch zeugenschaftliche Vernehmung des einschreitenden Polizeibeamten GrInsp. K, durch Einholung der gutachterlichen Stellungnahme der med. Amtssachverständigen Dr. H sowie durch umfassende Anhörung des Berufungswerbers als Beschuldigten. Vom Berufungswerber vorgelegt und im Rahmen der Berufungsverhandlung einer sachverständigen Erörterung unterzogen wurde ein Befund von Lungenfacharzt Dr. G vom 13.9.2001 (Beilage 1 u. 2).

Im Zuge der Ladung zur Berufungsverhandlung wurden die im Akt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden erliegenden ärztlichen Befunde und Stellungnahmen der Landessanitätsdirektion, verbunden mit der zu klärenden Sachfrage (Beweisthema) einer allenfalls vorliegenden bzw. eingewendeten "Beatmungsunfähigkeit", zur Kenntnis gebracht.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Berufungswerber war am 31.7.2000 um 22.40 Uhr als Lenker eines Pkw an einem Verkehrsunfall mit Personenschaden beteiligt. Im Zuge der Unfallaufnahme zeigten sich am Berufungswerber Symptome einer Alkoholisierung, welche den Grund für die Durchführung einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt bildete.

Unmittelbar vor diesem Unfall hielt sich der Berufungswerber bereits einige Stunden lang mit einem Freund aus Südafrika in einem nahe gelegenen Gasthaus auf, um sich über einen Büffelabschuss in Südafrika zu informieren. Dabei konsumierte der Berufungswerber gemäß seinen Angaben einige Halbe Bier. Nach dem Unfall hielt er sich mit seinem Begleiter fortwährend an der Unfallstelle auf. Er klagte dort weder über Beschwerden noch vermochte an ihm etwa eine Atemnot erkannt werden.

Betreffend die Lenkereigenschaft versuchte der Berufungswerber gegenüber den Gendarmen seinen Begleiter als den Fahrer zum Unfallszeitpunkt ins Spiel zu bringen.

Die Atemluftuntersuchung wurde am GP Bad Goisern durchgeführt. Auch die mehreren Stufen hinauf zum Amtsraum bewältigte der sich auch als Gebirgsjäger betätigende Berufungswerber ohne eine erkennbare konditionelle Auffälligkeit. Er wurde vom Meldungsleger sinngemäß dahingehend belehrt, dass er, bis zur Mitteilung "Stopp" zügig ins Röhrchen zu blasen habe. Von einem stoßweisen bzw. möglichst schnellen Hineinblasen in das Mundstück des Beatmungsschlauches war nie die Rede. Ebenfalls wurde der Berufungswerber nicht etwa dahingehend instruiert, so zu blasen, dass möglichst schnell viel Luft ausgeblasen werde. Dies belegt insbesondere auch der Teststreifen. Aus diesem ist klar ersichtlich, dass die Beamtungsvorgänge (das sogenannte Blasen) immer nur zwei Sekunden währten, wobei jeweils nur zwischen 1,0 und 1,4 Liter Atemluft ausgeblasen wurde. Deshalb lag wohl auch keine gesundheitliche Störung vor sondern war vielmehr die Fehlbeatmung vom Berufungswerber willkürlich herbeigeführt worden.

Dem Zeugen GrInsp. K konnte in seiner lebensnahen Schilderung über den Verlauf der Atemluftuntersuchung bedenkenlos gefolgt werden. Der Zeuge legte dar, den Berufungswerber über den Vorgang der Beatmung dahingehend informiert zu haben, dass die Beatmung des Gerätes bis zum Hinweis "STOPP" vorzunehmen sei. Diese Mitteilung muss von jedermann in vollem Umfang verstanden werden. Keinesfalls kann daher von einer mangelhaften oder gar fehlerhaften Instruktion mit Blick auf die Durchführung der Beatmung des Alkomaten ausgegangen werden.

Das Ergebnis der als Verweigerung zu qualifizierenden Fehlbeatmung lässt sich neben der diesbezüglichen Schilderung des Meldungslegers, wonach der Berufungswerber nur ganz leicht in das Röhrchen blies, vor allem aus dem Messstreifen ablesen. Dieser weist bei den vier Versuchen jeweils nur eine kurze Beatmungszeit von zwei Sekunden bei einer Luftmenge von nur 1,0 bis 1,7 Liter Luft aus.

Wenn der Berufungswerber demgegenüber die Unmöglichkeit einer "forcierten Ausatmung" in der Zeitdauer von drei Sekunden sachverständig belegt, gewinnt er damit nichts. Es erscheint dem unabhängigen Verwaltungssenat durchaus nachvollziehbar, dass im Falle einer forcierten Ausatmung der Luftstrom nicht drei Sekunden aufrechterhalten werden kann. Daher gehen die zum Beweis dafür reklamierten Gutachtensergänzungen bzw. die Einvernahme der damit im erstinstanzlichen Verfahren befassten Ärzte ins Leere. Entscheidend ist hier, wie auch von einem Arzt im erstinstanzlichen Verfahren in Überlegung gebracht wurde, ob von einer Fehlinstruierung auszugehen ist.

Dass eine solche Ausatmung weder verlangt noch getätigt wurde, findet sich bereits in der praxisgerechten und glaubwürdigen Aussage des Meldungslegers, was zusätzlich mit den Werten am Messstreifen im Einklang steht. Vielmehr ist von einer ordnungsgemäßen sachgerechten Unterweisung auszugehen. Ebenfalls vermag der Berufungswerber mit seinem weiteren Beweisantrag hinsichtlich der Vernehmung des zweitbeteiligten Beamten zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber angewiesen worden sei "stärker und fester" hineinzublasen, eine entscheidungswesentliche Wahrheitsfindung nicht aufzuzeigen, weil eine derartige Aufforderung im Zuge der Anleitungspflicht geradezu geboten schien, um den Berufungswerber vielleicht doch noch zu einer korrekten Beatmung zu bewegen.

Dass ihm die ordnungsgemäße Beatmung auf Grund seiner physischen Konstitution möglich gewesen wäre, kann aus dem von ihm selbst nicht in Abrede gestellten grundsätzlich guten Gesundheitszustand geschlossen werden. Der Meldungsleger erklärte, beim Berufungswerber keinerlei gesundheitliche Ausfallserscheinungen, wie etwa Atemnot oder blaue Gesichtsfärbung, wahrgenommen zu haben. Durchaus naheliegend würde es erscheinen, dass ein mit derartigen Amtshandlungen ständig betrautes Organ im Falle solcher Symptome einen Probanden sofort einer ärztlichen Untersuchung zuführen würde. Die medizinische Sachverständige erklärte wissenschaftlich korrekt und bestätigte damit nicht zuletzt eine als notorisch bekannte Tatsache, dass ein gesundheitlicher Zustand bei einer nicht gewährleisteten Beatmungsfähigkeit auch einem Laien auffallen würde, indem eine solche Person klinisch schwerst beeinträchtigt wäre. Die vom Berufungswerber in diesem Zusammenhang selbst beigebrachten Befunde, insbesondere der im Zuge der Verhandlung vorgelegte, lassen auf durchaus gute Lungenleistungswerte schließen. Wenn sie sich auch auf einen späteren Zeitpunkt beziehen, so lassen sie jedenfalls keinen Schluss darauf zu, dass diese Fähigkeit gerade anlässlich der hier verfahrensgegenständlichen Beatmung nicht vorgelegen hätte.

Abschließend lässt sich demnach das Vorbringen des Berufungswerbers als reine Zweck- und Schutzbehauptung qualifizieren, wobei besonders der vom Meldungsleger geschilderte Versuch des Berufungswerbers, den Beifahrer als Fahrer vorzuschieben, für sich spricht.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Nach § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Nach § 99 Abs.1 StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen.

Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, auszulösen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Auch ist grundsätzlich jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, einer Verweigerung gleichzusetzen, wobei einem solchen Organ zuzumuten ist, dies entsprechend zu beurteilen (vgl. insb. VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083, mit Hinweis auf VwGH v. 23. 9. 1994, Zl. 94/02/0288 u.a.).

Ein Anspruch auf eine klinische Untersuchung bestand mangels eines in der Person des Probanden bestehenden Hindernisses an einer Beatmung nicht.

Einem auf einen bloßen Erkundungsbeweis hinauslaufenden Beweisantrag muss nicht gefolgt werden (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 339, E 6a zu § 46 AVG zitierte Rechtsprechung des VwGH). Ein solcher liegt vor, wenn er in Wahrheit einen gesundheitlichen Zustand unterstellt, der im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch die Behörde bereits gelöst ist, sodass darüber nicht mehr Beweis zu führen ist (vgl. VwGH 23.9.1994, 93/02/0319).

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Da hier ohnedies die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt und die Mindestersatzfreiheitsstrafe um zwei Tage über den Mindestsatz verhängt wurde und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des §§ 20 und 21 Abs.1 VStG nicht vorliegen - es kann vor allem von keinem erheblichen Überwiegen der Strafmilderungsgründe und ebenfalls von keinem bloß geringem Verschulden ausgegangen werden - können weitere Begründungen zur Festsetzung der Geldstrafe unterbleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

Beschlagwortung:

Erkundungsbeweis

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde zurückgewiesen;

VwGH vom 10.09.2004, Zl.: 2001/02/0248-8