VwSen-107799/15/Kei/An

Linz, 23.10.2002

VwSen-107799/15/Kei/An Linz, am 23. Oktober 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung des K G, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. J P, S, M, gegen den Spruchpunkt I des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 5. Juli 2001, Zl. VerkR96-3499-2001-Ro, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. September 2002, zu Recht:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1 VStG.

§ 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

1. Der Spruchpunkt I des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet (auszugsweise Wiedergabe):

"Sie lenkten am 06.05.2001 um 05.10 Uhr den Pkw mit dem behördlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet von P, auf der W Gemeindestraße und der P Gemeindestraße, von der Asphalthalle P weg zu Ihrem Wohnhaus in P, bis zur Anhaltung vor Ihrem Wohnhaus in P, und haben sich hiebei aufgrund des bei Ihnen gemessenen Atemluftalkohol-gehaltes von 0,48 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 5 Abs. 1 StVO 1960.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von S 24.000,--, falls diese uneinbringlich sind, Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen, gemäß § 99 Abs. 1 b StVO 1960.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen: S 2.400,--".

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Der Berufungswerber (Bw) brachte in der Berufung vor (auszugsweise Wiedergabe):

Gegen Punkt I. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 05.07.2001, VerkR96-3499-2001-Ro, erhebe ich Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

In meiner Rechtfertigung vom 27.06.2001 zum in Rede stehenden Tatvorwurf im Sinne der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.05. habe ich ausgeführt, in der gegenständlichen Nacht lediglich 2 bis 3 Cola - Rum zwischen 2:00 Uhr und 5:00 Uhr und am Vortag überhaupt keinen Alkohol konsumiert zu haben, weswegen daraus weder eine Alkoholisierung nach der StVO noch nach dem FSG resultieren kann.

Ich habe auf ein vor etwa 10 Jahren bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn anhängig gewesenes gleichgelagertes Verfahren verwiesen, in welchem der Beweis geführt wurde, dass Lackdämpfe geeignet sind, das Alkomatmessergebnis zu Ungunsten des Probanden zu beeinflussen.

Diese Verwaltungsstrafakte steht aber nicht mehr zur Verfügung und geht die Erstbehörde darauf im vorliegenden Straferkenntnis auch nicht ein. Leider verfüge ich über keinerlei Unterlagen mehr aus diesem Verfahren.

Die Erstbehörde hat meinem Beweisantrag auf Einholung eines amtsärztlichen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Richtigkeit dieses Vorbringens nicht stattgegeben und führt begründend dazu lediglich aus, dass es in der forensischen Medizin als wissenschaftlich gesichert gelte, dass die Aufnahme des Alkohols über die Schleimhäute des Magen- und Darmtrakts erfolgt, andere Resorptionsquellen seien von untergeordneter Bedeutung.

Dazu ist zu sagen, dass es gegenständlich um den Atemluftalkohol und nicht um die Aufnahme des Alkohols in den Körper durch die Magen- und Darmtraktschleimhäute geht.

Es wird daher im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu beurteilen sein, inwiefern die von mir in der in Rede stehenden Nacht bis etwa 2:00 Uhr eingeatmeten Lackdämpfe geeignet sind, das Alkomatmessergebnis zu meinen Ungunsten zu beeinflussen.

Der von der Erstbehörde angestellte Vergleich mit der intensiven Einreibung mit Kampferspiritus ist nicht sachgerecht, weil Lackdämpfe nicht durch die Haut aufgenommen werden sondern mit der Atemluft und so die Mund- und Rachenschleimhäute benetzen.

Diesem Rechtsmittel liegen die Sicherheitsdatenblätter betreffend die von mir verwendeten Lacke bei, jeweils aus Punkt 2 ergibt sich die chemische Zusammensetzung, teilweise finden sich auch Angaben zur Toxikologie.

Den Datenblättern ist zu entnehmen, dass das Einatmen von Dämpfen dieser Lacke bzw. Füller zu Atemwegsreizungen führen kann. Die Zusammensetzung der Dämpfe ist - wie das vor etwa 10 Jahren abgeführte Verwaltungsstrafverfahren ergeben hat - geeignet, das Alkomatmeßergebnis zu verfälschen.

In der in Rede stehenden Nacht habe ich bis rund 3,5 Stunden vor Durchführung des Alkotests mit diesen Materialien gearbeitet und ist dies meiner Ansicht nach der einzige Grund, warum das Messergebnis einen im Sinne der StVO relevanten Wert erreicht hat.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung hat mir die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn im Vorstellungsbescheid vom 05.07.2001 die Lenkberechtigung für die Dauer von 16 Monaten entzogen, weswegen der Ausgang des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens für mich von außerordentlicher Bedeutung ist.

Im vorliegenden Fall wurde ein Alkomat der Bauart M 52052/A15 der Firma S verwendet, bei identen Blaszeiten wurde sowohl bei der ersten als auch bei der zweiten Messung ein Wert von 0,48 mg/l AAK erzielt. Dieses Gerät arbeitet mit einer Wellenlänge von 9,4 um, wobei bei jedem Blasvorgang die jeweilige Atemalkoholkonzentration mit der Steigerung bzw. Abfall in Zeitabschnitten von jeweils 284 msek in Beziehung gesetzt werden. In der Software ist dies auf einen sogenannten Eprom festgelegt, wobei Diskrepanzen von kleiner als -0,5 ug/l nicht erkannt werden.

Ich halte meinen Antrag auf Einholung eines amtsärztlichen Sachverständigengutachtens zum Beweis aufrecht, dass das Einatmen von Lackdämpfen bis etwa 3,5 Stunden vor der Alkomatmessung das Messergebnis zu meinen Ungunsten beeinflusst und der von mir genossene Alkohol keine Beeinträchtigung im Sinne der StVO bewirkt hat.

Ich erkläre mein Einverständnis, dass dieses Gutachten auf schriftlichem Wege eingeholt wird und ersuche ich, dazu das Parteiengehör zu wahren und eine Frist in der Dauer von zumindest 2 Wochen zur Erstattung einer Stellungnahme einzuräumen.

Ich stelle daher den Antrag, der unabhängige Verwaltungssenat möge meiner Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 05.07.2001 im angefochtenen Umfang aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einstellen."

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 30. Juli 2001, Zl. VerkR96-3499-2001-Ro, Einsicht genommen und am 24. September 2002 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser Verhandlung wurden u.a. die Gutachten des Mag. K J (C), des Ing. M A (T) und der Dr. S H (M) erörtert.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. § 5 Abs.1 StVO 1960 lautet:

Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigen Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohohl beeinträchtigt.

§ 99 Abs.1b StVO 1960 lautet:

Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 8.000,-- S bis 50.000,-- S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

4.2. Die Berufung wurde nur gegen den Spruchpunkt I des gegenständlichen Straferkenntnisses erhoben. Der Spruchpunkt II des gegenständlichen Straferkenntnisses (dieser Spruchpunkt hatte eine Übertretung des Führerscheingesetzes zum Gegenstand) ist in Rechtskraft erwachsen.

Aus den Ausführungen der in Punkt 3 erwähnten Sachverständigen ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat, dass es - auch wenn das Vorbringen des Bw, dass er bis 3 1/2 Stunden vor der Alkomatmessung Lackdämpfe eingeatmet hätte, zutrifft - nicht zu einer Beeinflussung des Messergebnisses durch Lackdämpfe gekommen ist.

Dem Oö. Verwaltungssenat liegen zu vergleichbaren Fallkonstellationen aus jüngster Zeit als fundiert und schlüssig anerkannte gutachtliche Ausführungen ua. des einschlägig befassten Sachverständigen des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen (BEV) vor, aus denen Folgendes, auch mit Relevanz für den gegenständlichen Berufungsfall, hervorgeht: Unter Hinweis auf die Zulassung zur Eichung der Messgeräte zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft der Bauart "M 52052 A15/9,4 µ m (Alkomat), Zl. 41783/90, vom 27. Juni 1990 betragen die Eichfehlergrenzen nach Abschnitt HZ1 für den Bereich von 0 bis 2 mg/l +/- 5 %, jedoch nicht weniger als 0,02 mg/l."

Nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates gilt diese Eichfehlergrenze = Verkehrsfehlergrenze für alle in Österreich zur Eichung zugelassenen Bauarten von Atemalkohol-Messgeräten, somit auch für den Alkomaten des Herstellers S, Bauart Nr. W03-451. Ein gültig geeichtes Gerät dieser Type wurde im gegenständlichen Berufungsfall verwendet. Die Verwendung erfolgte iSd Zulassungsbedingungen. Aus diesen geht auch hervor, dass bei diesem Gerät von einer Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze im hier verfahrensgegenständlichen Umfang von +/-5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l Atemalkoholgehalt auszugehen ist.

In den Entscheidungsgründen zum h. Erkenntnis VwSen-108260/9/Br/Rd vom 17. Juni 2002 hat der Oö. Verwaltungssenat u.a. ausgeführt: "Beim Verkehrsfehler handelt es sich um einen sogenannten messtechnisch bedingten Graubereich, innerhalb dessen der angezeigte Wert nicht endgültig garantiert werden kann. Der sogenannte 'Verkehrsfehler' ist daher als Beweis - und Tatsachenfrage verfahrensrelevant und im Rahmen der 'freien Beweiswürdigung' zu beurteilen.

In diesem Zusammenhang legte auch der Sachverständige im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme erklärend dar, dass bei einem grenzwertigen Ergebnis das tatsächliche Ergebnis im Umfang des Verkehrsfehlers geringer sein kann, wenngleich in aller Regel das tatsächliche Ergebnis auch dem Angezeigten weitgehend entsprechen wird. Im Sinne des im Strafrecht geltenden Grundsatzes 'im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten' ist demnach unter gewissenhafter Würdigung von einer gesicherten Beweislage nur bei einem Messwert unter Berücksichtigung (abzüglich) des Verkehrs- bzw. Eichfehlers auszugehen.

Der sachverständige Zeuge - der für die Eichungen und Überprüfungen der Atemluftmessgeräte ständig betraute Beamte des BEV - erklärte in gut nachvollziehbarer und illustrativer Form den Verkehrsfehler dahingehend, dass etwa beim Abzählen von 100 Bausteinen durch 100 Personen Zählergebnisse eben von 95 bis 105 vorkommen könnten. Diese empirische Schwankungsbreite sei mit dem Verkehrsfehler vergleichbar. Der sachverständige Zeuge legte damit auch in einer für den Nichttechniker in nachvollziehbarer Weise diese Problematik dar, sodass letztlich (nur) im Sinne der Intention des Eichwesens 'außerhalb dieses Graubereiches' in schlüssiger Beweiswürdigung von einem gesicherten Beweis ausgegangen werden kann. Würde man dies unberücksichtigt lassen, wäre der Sinn und Zweck der Eichvorschrift ad absurdum geführt, und diente dieser wohl nur dem Selbstzweck. Es wäre auch wohl mehr als bedenklich, eine international geltende und dem Schutz des Bürgers vor Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr dienende Schutzvorschrift [Richtlinie der Organisation für das internationale Messwesen über die beweissicheren Atemalkoholmessgeräte - OIMLR Nr. 126, deren Umsetzungsmaßnahme in der Zulassung iVm den Verwendungsrichtlinien zu erblicken ist] zu ignorieren."

Diese Ausführungen haben nach Auffassung des erkennenden Mitgliedes auch für den gegenständlichen Berufungsfall - in Anbetracht derselben sachlichen Grundkonstellation - Gültigkeit.

Vor diesem Hintergrund scheint es daher zwingend, den Verkehrsfehler eines Alkomaten im Rahmen der Beweiswürdigung zu Gunsten des Bw zu berücksichtigen. Die Messtauglichkeit des Alkomaten als solche wird aber gerade nicht in Frage gestellt. Es ergaben sich nämlich für den Oö. Verwaltungssenat im Rahmen dieses Beweisverfahrens keinerlei Hinweise, wonach das hier verwendete Messgerät nicht geeignet wäre, den Atemalkoholgehalt außerhalb der Fehlergrenzen in einer für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit zu messen.

Zieht man unter Zugrundelegung der Kernaussage der oben wiedergegebenen Sachverständigen-Darlegungen zu der aus eichrechtlicher Sicht begründeten und zulässigen Abweichung von einem gemessenen Wert die Verkehrsfehlergrenze zu Gunsten des Probanden ab, so ergibt sich im gegenständlichen Zusammenhang folgender Basiswert:

Messwert von 0,48 mg/l - 0,024 mg/l = 0,456 mg/l.

Insgesamt zweifelt der Oö. Verwaltungssenat nicht daran, dass der Sachverhalt, der durch die im Spruchpunkt I des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), zum Ausdruck gebracht wird, vorliegt.

Der objektive Tatbestand des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960 wurde verwirklicht.

Das Verschulden des Bw wird - ein Schuldausschließungsgrund oder ein Rechtfertigungsgrund liegt nicht vor - als Vorsatz qualifiziert. Es ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG.

4.3 Zur Strafbemessung:

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass drei einschlägige Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vorgelegen sind. Es liegen aber nur zwei einschlägige Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht, die zur gegenständlichen Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen sind und die noch nicht getilgt sind, vor. Dies wird als erschwerend gewertet (§ 33 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG). Ein weiterer Erschwerungsgrund liegt nicht vor. Ein Milderungsgrund liegt nicht vor.

Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung wird als erheblich qualifiziert. Auf das Ausmaß des Verschuldens wird Bedacht genommen.

Die Aspekte der Generalprävention und der Spezialprävention werden berücksichtigt.

Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wurde von folgenden Grundlagen ausgegangen: Einkommen: ca. 1.000 Euro netto pro Monat, Vermögen: ein Einfamilienhaus, Sorgepflicht: keine.

Die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 20 VStG liegen nicht vor.

Die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von 950 Euro ist insgesamt angemessen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 95 Euro, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Keinberger