VwSen-107876/27/Le/La

Linz, 11.12.2001

VwSen-107876/27/Le/La Linz, am 11. Dezember 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des G F, L 10/VII, 4 L, vertreten durch Mag. H P, Rechtsanwalt in 4 L, K 1, gegen Spruchabschnitt 1. des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz vom 22.8.2001, S-23.957/01-1, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8.11. und 6.12.2001, zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 22.8.2001 wurde im Spruchabschnitt 1. über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 5 Abs.2 Straßenverkehrsordnung 1960 (im Folgenden kurz: StVO) iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO eine Geldstrafe in Höhe von 19.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 19 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 26.5.2001 um 7.05 Uhr im Gemeindegebiet N, auf der B 139, Strkm. 22,146 den Kombi mit dem Kennzeichen LL- gelenkt, wobei auf Grund der Alkoholisierungssymptome wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, deutlich gerötete Augenbindehäute die Vermutung bestand, er könnte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben und er habe sich am 26.5.2001 um 7.25 Uhr in N, K 4, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigen Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

(In den Spruchabschnitten 2. bis 4. wurde der nunmehrige Berufungswerber wegen Übertretungen des Oö. Polizeistrafgesetzes sowie des Kraftfahrgesetzes bestraft; da die dazu verhängten Strafen die Grenze von 10.000 S nicht übersteigen, war zur Entscheidung über die dagegen eingebrachte Berufung das nach der Geschäftsverteilung des Unabhängigen Verwaltungssenates zuständige Einzelmitglied berufen. Diese Entscheidung ergeht gesondert.)

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 12.9.2001, mit der beantragt wird, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Zur Begründung führte der Berufungswerber an, es wäre richtig, dass er sich am 26.5.2001 gegen 7.00 Uhr in alkoholisiertem Zustand befunden hätte. Unrichtig sei jedoch, dass er das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen LL- auf der B bei Strkm. 22,146 gelenkt hätte oder auch nur versucht hätte zu lenken. Er hätte sich vielmehr in der Nacht zuvor auf einer Zechtour befunden, die letztlich im Lokal A in M geendet hätte. Sein Fahrzeug hätte er zu Beginn der Zechtour in N auf dem S abgestellt. Da er im Fahrzeug sein Mobiltelefon zurückgelassen habe, welches er in der Folge meinte zu benötigen, habe er sich von M ein Taxi genommen und habe sich von diesem nach N zu seinem Fahrzeug bringen lassen, damit er das Handy entnehmen könne.

Dabei habe er sich sicherlich ungeschickt angestellt und auch noch an der Mauer des N in N die Notdurft verrichtet.

Hierbei wäre er von einem Mann zurechtgewiesen worden, wobei es sich offensichtlich um den Gendarmeriebeamten W gehandelt habe, welcher sich jedoch nicht als solcher vorgestellt hatte.

Als Zeugin dafür, dass er sein Fahrzeug nicht gelenkt habe, gab er Frau E B an und beantragte deren Einvernahme.

Was die Bestrafung im Punkt 2. betrifft, so handle es sich hier um eine Doppelbestrafung, da er bereits mit der Strafverfügung vom 18.7.2001 bestraft worden sei.

Zu den Punkten 3. und 4. führte er aus, dass er das Fahrzeug nicht gelenkt habe und somit auch diese vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen nicht begangen habe.

Im ergänzenden Schriftsatz vom 9.10.2001 beantragte er die Einvernahme des Zeugen S.

3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung des Sachverhaltes hat der Unabhängige Verwaltungssenat für 8.11.2001 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage auch durchgeführt. Der Vertreter der Erstbehörde ließ sich entschuldigen, ebenso der Berufungswerber, der durch seinen Rechtsanwalt vertreten war. Als Zeugen wurden Frau E B, Herr RI G H und Herr Insp. H W gehört; der ebenfalls geladene S war nicht erschienen.

Zur weiteren Klärung des Sachverhaltes wurde diese Verhandlung vertagt und am 6.12.2001 fortgeführt. Bei dieser Verhandlung wurde die Zeugin BS vernommen; der nochmals geladene Zeuge S war wiederum nicht erschienen.

3.2. Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

3.2.1. Nach der Darstellung des Zeugen H W, von Beruf Gendarmeriebeamter, befand sich dieser am 26.5.2001 gegen 7.00 Uhr Früh nach Dienstschluss auf dem Heimweg. Er hatte in der Nacht zuvor mit einem Kollegen Streifendienst versehen und war dabei auch mehrmals am gegenständlichen N vorbeigefahren, wo jedoch kein Fahrzeug abgestellt gewesen wäre.

Als er sich nun nach Dienstende auf dem Heimweg befand, fuhr er vom Gendarmerieposten, der sich in der Kirchengasse befindet, in Richtung Kreuzung mit der B , bog dort rechts ein und fuhr im Schritttempo weiter. Er sah, wie auf den Parkplatz des N ein dunkelblauer PKW zufuhr, dort anhielt und aus diesem ein Mann ausstieg. Dieser kam nach wenigen Schritten nach dem Aussteigen auf der B zu Sturz, rappelte sich wieder auf und ging zurück auf den Parkplatz und von dort zum wenige Meter entfernten N. Der Zeuge fuhr am abgestellten PKW vorbei und blieb ca. 10 m danach am Parkplatz neben dem Modegeschäft S stehen, von wo aus er die Situation weiter beobachtete. Er sah, wie der Mann (= der nunmehrige Berufungswerber) zum N ging und dort mit im Markt befindlichen Angestellten durch die Auslagenscheibe sprach. Daraufhin drehte er ab und ging ein paar Meter entfernt vom Eingang zum N und urinierte dort.

Der Zeuge Inspektor W verständigte daraufhin seine Kollegen vom Gendarmerieposten, die zwei bis drei Minuten später kamen und die Amtshandlung durchführten.

Der Meldungsleger RI G H schilderte als Zeuge die Amtshandlung: Demnach hatte er schon beim Zufahren gesehen, dass Herr F getorkelt ist. Er befragte ihn daraufhin zum Sachverhalt und stellte fest, dass Herr F stark alkoholisiert war. Er nahm alle Alkoholisierungssymptome wie Geruch, schwankender Gang, gerötete Augenbindehäute wahr.

Daraufhin forderte der Gendarmeriebeamte Herrn F auf, einen Alkotest abzulegen, den dieser aber mit dem Hinweis darauf verweigerte, dass er das Fahrzeug nicht gelenkt hätte.

Der Zeuge war sich sicher, dass Herr F die Aufforderung zum Alkotest verstanden hatte; er wiederholte die Aufforderung auch mehrmals. Der Zeuge berichtete weiter, dass Herr F den einschreitenden Gendarmeriebeamten gedroht hätte, er hätte zwei Brüder bei der Gendarmerie, die etwas Höheres wären als sie und sie würden sich schon anschauen.

Da Herr F seine Identität nicht preisgab, musste er festgenommen und zum Gendarmerieposten gebracht werden. Auch dort wurde nochmals über den Alkotest gesprochen.

3.2.2. Die Zeugin B S ist Filialleiterin des N in N. Sie war gegen 6.00 Uhr Früh zu ihrem Arbeitsplatz im N gekommen und war sich sicher, dass auf dem Parkplatz davor kein Fahrzeug abgestellt war. Irgendwann vor dem Aufsperren, zwischen 7.00 Uhr und 7.30 Uhr habe sie dann einen Mann gesehen, der von einem Auto ausgestiegen war, das auf dem Parkplatz des N stand. Sie war sich sicher, 5 Minuten zuvor dieses Auto dort noch nicht stehen gesehen zu haben. Der Mann torkelte über den Parkplatz zum Geschäft und verrichtete neben dem Eingang seine Notdurft. Ihre Reinigungskraft wäre hinausgegangen und hätte den Mann in ein Gespräch verwickelt, um ihn davon abzuhalten, wiederum ins Auto zu steigen und wegzufahren. Sie selbst habe die Gendarmerie angerufen.

Frau S gab an, im Markt gearbeitet zu haben und nicht bewusst den Parkplatz beobachtet zu haben, aber durch die Auslage genau hinauszusehen. Es falle ihr auf, wenn ein Fahrzeug kommt, weil dann Kundschaft zu erwarten sei.

Sie gab auch an, einen anderen Mann gesehen zu haben, der sein Auto vor dem Modengeschäft geparkt und die Szene beobachtet hatte.

3.2.3. Dem widerspricht die Aussage der Zeugin E B, die angab, zu Herrn F weder verwandt noch verschwägert zu sein und ihn auch fast nicht zu kennen. Sie habe aber eigene Wahrnehmungen gemacht und als ihr eine Freundin erzählt hätte, einem Bekannten von ihr sei der Führerschein genommen worden, so hätte sie sich an den Vorfall erinnert und dies ihrer Freundin erzählt, worauf sie als Zeugin namhaft gemacht worden sei.

Zum Vorfall selbst gab sie an, am Abend des 25.5.2001 in W im Musik-Lokal "Porgy and Bess" gewesen zu sein und von dort mit einer Freundin nach Linz zurückgefahren zu sein, von wo aus sie mit dem Auto selber nach Hause nach N gefahren wäre. Dabei wäre sie um ca. 6.00 Uhr Früh am Heimweg beim N vorbeigefahren und hätte einen PKW gesehen. Um ca. 6.45 bis 7.00 Uhr Früh sei sie zur Bäckerei gegangen, um Semmeln zu holen und wäre dabei gegen 07.00 Uhr beim N vorbei gegangen, wo sie den PKW mit einem schlafenden Mann gesehen hätte.

Am Rückweg von der Bäckerei kam sie zum N und wollte dort einkaufen, doch hätte ihr eine Frau, die dort im Eingangsbereich mit Wasser (einem Wasserschlauch oder einer Gießkanne) hantiert hätte, gesagt, dass der Markt erst um 7.30 Uhr aufgesperrt würde. Zu dieser Zeit wäre das Auto noch immer auf dem Parkplatz gestanden. Als sie dann um 7.45 Uhr wieder zum N kam, habe sie gesehen, wie die besagte Person von der Gendarmerie abgeholt worden sei.

3.3. Die Darstellung der Zeugin B ist im Hinblick auf die Aussage der drei anderen Zeugen und die eigene Verantwortung des Berufungswerbers unglaubwürdig:

Es war bei der Beurteilung des Sachverhaltes vor allem der Darstellung des Zeugen H W zu folgen, weil es sich bei diesem Zeugen um einen Gendarmeriebeamten handelt, der schon von Berufs wegen in der Beobachtung von Lebenssachverhalten geschult ist. Seine Darstellung ist schlüssig, frei von Widersprüchen und nachvollziehbar; sie wurde auch im Wesentlichen durch die Darstellung der Zeugin BS bestätigt, die angegeben hatte, im N gearbeitet und durch die Auslagenscheibe den Parkplatz im Blickfeld gehabt zu haben. Sie war sich sicher, 5 Minuten vor dem "Auftauchen des Mannes" (= der nunmehrige Berufungswerber) kein Auto auf dem nur wenige Meter entfernten Parkplatz gesehen zu haben. Sie bemerkte auch einen Mann, der sein Auto neben dem Modegeschäft geparkt und die Szene beobachtet hatte. Es handelte sich dabei offensichtlich um den Zeugen W, der angegeben hatte, dort gestanden zu sein.

Auch die Zeugin S hatte von Berufs wegen (sie ist Filialleiterin des N) einen besonderen Grund, auf den Bereich vor dem Geschäft zu achten, weil von dort potentielle Kunden zum Geschäft kommen.

Dagegen hatte die Zeugin B keine besonders geschulte Beobachtung und sie hatte auch kein besonderes (berufliches) Interesse an dieser Beobachtung. Sie war offensichtlich die ganze Nacht unterwegs gewesen (Musikcafe in W, Heimfahrt von W nach L und von L nach N) und hatte die angebliche Beobachtung am Heimweg bzw. dann, als sie zum Bäcker gegangen war, gemacht. Möglicherweise war sie übermüdet oder hatte den Tag verwechselt. Immerhin hatte nicht einmal der Berufungswerber behauptet, im Auto geschlafen zu haben! Schließlich wusste sie bei der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht einmal die Farbe des Autos (rot oder blau) [siehe Tonbandprotokoll vom 8.11.2001, S.4] und ob es sich um einen PKW oder Kombi ([oben]) gehandelt hat; auch eine Personsbeschreibung konnte sie nicht einmal ansatzweise abgeben.

Schließlich ist auch noch festzuhalten, dass der Meldungsleger RI G H die Darstellung seines Kollegen, des Zeugen Insp H W, bestätigt hat, indem er angab, auf Grund der telefonischen Information, dass Insp W einen Lenker beobachtet hatte, der von der Bundesstraße zum Parkplatz des N zugefahren sei, dort aus dem Auto gestiegen und zu Sturz gekommen sei, die Amtshandlung durchgeführt zu haben. Dazu kommt, dass Herr F über Befragen durch RI H nicht angeben konnte, mit welchem Taxiunternehmer er angeblich gefahren sei, ja nicht einmal die Marke oder die Farbe des Taxifahrzeuges.

3.4. Bei diesem Beweisergebnis war es nicht mehr erforderlich, den Zeugen S zu vernehmen, da dieser zur Frage, ob der Berufungswerber zur Tatzeit ein Fahrzeug gelenkt hatte, keine unmittelbare Beobachtung hätte mitteilen können. Laut Beweisantrag hätte S nur bestätigen können, dass der Berufungswerber sein Fahrzeug am 25.5.2001 am S in N abgestellt habe und am Morgen des 26.5.2001 mit dem Taxi von M weggefahren sei.

Ob der Berufungswerber am Morgen des 26.5.2001 etwa doch in N gefahren ist oder nicht hätte der Zeuge nicht sagen können, weil er nicht in N war.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

4.2. § 5 Abs.2 StVO bestimmt Folgendes:

"(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Der Zeuge W verständigte per Handy seine Kollegen vom Gendarmerieposten N und gab dort an, einen Lenker beobachtet zu haben, der von der Bundesstraße zum Parkplatz des N zugefahren, dort aus dem Auto ausgestiegen und zu Sturz gekommen sei.

Herr RI H fuhr daraufhin mit einer Kollegin zum Parkplatz des N und traf dort den nunmehrigen Berufungswerber an, der offensichtlich alkoholisiert war: Er hatte gerötete Augenbindehäute, einen schwankenden Gang und roch deutlich nach Alkohol.

Der Alkomat wurde im Dienstwagen mitgeführt und forderte daher RI H den Berufungswerber zum Alkotest auf.

Der Verdacht des Meldungslegers RI H, dass der nunmehrige Berufungswerber in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug gelenkt hatte, ergab sich aus der geschilderten Beobachtung seines Kollegen Insp. W, aus der Tatsache, dass das Auto, mit dem der Berufungswerber gekommen war, auf dem Parkplatz stand und schließlich aus der offensichtlichen Alkoholisierung des Berufungswerbers.

Die Aufforderung zum Alkotest stützte sich somit auf die begründete Annahme, dass der nunmehrige Berufungswerber kurz zuvor ein Fahrzeug gelenkt hatte, und war somit korrekt. Die Aufforderung wurde von Herrn F auch verstanden, was aus dem vom Zeugen H geschilderten Dialog eindeutig hervorgeht.

Der Berufungswerber wäre daher verpflichtet gewesen, dieser Aufforderung nachzukommen, ungeachtet seiner Verantwortung, das Fahrzeug nicht gelenkt zu haben. Für die Zulässigkeit der Aufforderung genügt bereits der bloße Verdacht, dass eine Person ein Fahrzeug gelenkt hat. Dieser Verdacht lag hier zweifellos vor und hatte der Berufungswerber nach der vom Zeugen beschriebenen Reaktion diese Aufforderung auch tatsächlich verstanden.

Dadurch aber, dass Herr F dieser Aufforderung nicht Folge geleistet hat, hat er das Delikt in objektiver Hinsicht verwirklicht.

4.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite würde zur Tatverwirklichung die Verschuldensform der Fahrlässigkeit ausreichen. Im gegenständlichen Fall ist jedoch von einer vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen, weil der Berufungswerber nachweislich mehrmals aufgefordert wurde, einen Alkotest abzulegen und er sich immer wieder geweigert hatte, dieser Aufforderung nachzukommen. Er versuchte sogar, die Beamten von der korrekten Abwicklung der Amtshandlung abzubringen, indem er ihnen mit seinen zwei Brüdern drohte.

Mehreren so deutlichen Aufforderungen zur Ablegung eines Alkomattestes kann man nur mit einer Willensentscheidung begegnen, die bewusst und zielgerichtet ist, sodass die Annahme begründet ist, dass der Berufungswerber vorsätzlich gehandelt hat.

4.4. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab, dass diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde. Als straferschwerend war eine einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1997 zu werten, straferhöhend wirkte sich die vorsätzliche Begehensweise aus.

Daher schied auch die Anwendung der §§ 20 und 21 VStG aus.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines Unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da im vorliegenden Fall eine Geldstrafe in Höhe von 19.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 3.800 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beschlagwortung: Verweigerung des Alkomattests (Beweiswürdigung)