Linz, 14.06.2002
VwSen-108086/14/Fra/Ka Linz, am 14. Juni 2002
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Herrn MA, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 2.1.2002, AZ.: S-21550/01-3, betreffend Übertretung des § 102 Abs.3 5. Satz KFG 1967, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23.4.2002, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt; der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 102 Abs.3 5. Satz KFG 1967 gemäß § 134 Abs.3 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 20 Euro (EFS 12 Stunden) verhängt, weil er, wie am 29.5.2001 um 19.54 Uhr in Linz, Altenberger Straße 35, stadteinwärts bis zur Krzg. Altenberger Straße / Dr. Renner Straße, auf Höhe des Hauses Altenberger Straße Nr. 6 (Anhalteort) festgestellt wurde, als Lenker des KFZ, Kz. während des Fahrens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten telefoniert.
Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die BPD Linz - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).
3.1. Die belangte Behörde geht im angefochtenen Straferkenntnis davon aus, dass RI. GR, BPD Linz, die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung eindeutig wahrgenommen habe. Der Meldungsleger habe gesehen, dass der Bw ein Handy mit der rechten Hand direkt am rechten Ohr gehalten habe.
3.2. Der Bw hingegen bringt vor, es sei richtig, dass er am 29.5.2001 um ca. 19.50 Uhr mit dem in Rede stehenden Kraftfahrzeug den Universitätsparkplatz verlassen habe, um sich in Richtung stadteinwärts zu begeben. Während er die Altenberger Straße entlang fuhr - die Finger seiner rechten Hand die zugewachsene Talgdrüse in seinem rechten Ohrläppchen reibend - habe er ein Polizeifahrzeug entgegenkommen gesehen. Kurz danach sei dieses Polizeifahrzeug hinter ihm gewesen und es sei ihm mittels Lichthupe bedeutet worden, anzuhalten. Er sei sofort stehen geblieben. Nach der Begrüßung sei er gefragt worden, ob er wisse, warum die Anhaltung durchgeführt wurde. Nachdem er diese Frage mit "Nein" beantwortet habe, sei der Führerschein und der Zulassungsschein einer intensiven Kontrolle unterzogen worden, wie anschließend Verbandskasten und Pannendreieck. Nachdem keine Beanstandungen zu entdecken waren, habe ihm ein Beamter über seinen Verstoß des Telefonierens aufgeklärt. Der ihn Überprüfende habe ihm ua kundgetan, sein Kollege hätte ihn telefonieren gesehen. Er habe sich nicht entsinnen können, welcher Beamte am Steuer saß. Er sei mehrmals aufgefordert worden, seine Tat zuzugeben. Er habe geantwortet, dass er unter keinen Umständen das Telefon in der Hand gehalten und schon gar nicht telefoniert hätte. Der Antwort: "Dann zeigen wir Sie an - das wird teuer", habe er erwidert, dass er dann eben den Weg der Berufung beschreiten würde und spätestens der UVS seine Unschuld bestätigen werde. Um den Sachverhalt zu konkretisieren, habe er auch sein auf ihn lautendes Telefon zur Identifikation frei gegeben (zur SIM-Karten Identifikation sei kein SIM-Lesegerät zur Verfügung gestanden). Das Mobilphon sei, wie den Beamten ersichtlich in der Mittelkonsole abgelegt gewesen (da er es zuvor in der Hosentasche gehabt habe, habe er es zwecks entspannteren Sitzens dort abgelegt). Das Fahrzeug, mit dem er angehalten wurde, verfüge ein Automatikgetriebe und getönte Scheiben. Seit jungen Jahren halte er den Telefonhörer bzw das Telefon immer in der linken Hand, da er die rechte Hand - als Rechtshänder - zum Mitschreiben benötige.
Der Bw beantragt seiner Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23.4.2002 erwogen:
Der Bw legte bei der Verhandlung glaubhaft dar, dass er weder aktiv noch passiv telefoniert hat. Das unterfertigte Mitglied des Oö. Verwaltungssenates konnte sich auch überzeugen, dass das rechte Ohrläppchen des Bw tatsächlich ein "Geschwulst" aufweist. Alleine das Bemühen des Bw, einen Aktiv-Passiv-Gesprächsnachweis einzuholen, indiziert, dass die Version des Bw der Wahrheit entspricht. Für die Erlangung eines solchen Nachweises ist jedoch ein Gerichtsbeschluss gemäß § 149 StPO erforderlich, weshalb von der Einholung eines derartigen Nachweises Abstand genommen wurde. Wenn der Meldungsleger im Bericht vom 14.10.2001 meint, dass ein diesbezüglicher Beweisantrag als untauglich anzusehen sei, weil keineswegs ausgeschlossen werden kann, dass der Lenker über mehrere Mobiltelefone verfügt, ist dieser dem Meldungsleger nicht zustehenden Beweiswürdigung entgegenzuhalten, dass der Meldungsleger nach der Anhaltung lediglich ein Handy im Auto gesehen hat. Der Bw weist auch darauf hin, dass, um den Sachverhalt zu konkretisieren, er auch sein auf ihn lautendes Telefon zur Identifikation freigegeben habe, jedoch zur SIM-Kartenidentifikation kein SIM-Lesegerät zur Verfügung gestanden sei. Schließlich räumte auch der Meldungsleger bei der Berufungsverhandlung einen allfälligen Irrtum ein.
Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens konnte der Oö. Verwaltungssenat nicht in ausreichender und sicherer Weise davon überzeugt werden, dass der Bw den spruchgemäßen Sachverhalt tatsächlich verwirklicht hat, weshalb in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" spruchgemäß zu entscheiden war.
zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. F r a g n e r