Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-108122/16/Sch/Rd

Linz, 10.05.2002

VwSen-108122/16/Sch/Rd Linz, am 10. Mai 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung der Frau H vom 18. Februar 2002, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 6. Februar 2002, VerkR96-9176-2001-Ro, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 16. April 2002 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 234,20 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 6. Februar 2002, VerkR96-9176-2001-Ro, über Frau H, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.162 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Tagen verhängt, weil sie am 8. Dezember 2001 um 3.25 Uhr den Pkw mit dem behördlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet von J, auf der Mattseer Landesstraße 505, bei Straßenkilometer 5,200 gelenkt und sich hiebei aufgrund des bei ihr gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von 0,81 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Überdies wurde die Berufungswerberin zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 116,20 Euro verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Berufungswerberin rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Strafbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Es wurde keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt, weshalb die Zuständigkeit zur Entscheidung beim Einzelmitglied liegt (§ 51e VStG idF BGBl. I Nr. 65/2002).

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

Zu den rechtlichen Einwendungen der Berufungswerberin ist zu bemerken:

Zur Frage des Erfordernisses eines Abzuges von Fehlergrenzen vom Messergebnis eines Alkomaten ist auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Dieser zufolge gilt das Ergebnis einer Alkomatuntersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, dass eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergibt. Die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Atemalkoholgehalt im Ausmaß von Fehlergrenzen ist nicht vorgesehen. Der Gegenbeweis kann nur durch die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes erbracht werden (VwGH 20.5.1993, 93/02/0092).

Eine solche ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt.

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass in dieser Frage gegenteilige Rechtsansichten vertretbar sind. Es kann aber jedenfalls keine Gesetzwidrigkeit erblickt werden, wenn sich eine Strafbehörde auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stützt.

Die verfahrensgegenständliche Messung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Messgerät der Marke Siemens, Bauart M52052/A15, erfolgt. Dieses Gerät ist gemäß § 1 Z1 der Alkomatverordnung, BGBl.Nr. 789/1994 idF BGBl. II Nr. 146/1997, eichfähig und damit für die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt geeignet. Laut entsprechender Mitteilung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen ist das konkrete Gerät am 25. Jänner 2001 geeicht worden und war damit unter Bedachtnahme auf die bis 31. Dezember 2003 reichende Nacheichfrist zum Vorfallszeitpunkt, dem 8. Dezember 2001, ordnungsgemäß geeicht.

Die oa Bestimmung ist von den Verwaltungsbehörden so lange anzuwenden, als sie in Geltung ist. Alleine der Umstand, dass die Funktionstüchtigkeit dieses Gerätetyps in Fachbeiträgen oder Medienberichten angezweifelt wird, berechtigt eine Behörde nicht, verordnungswidrigerweise einem solchen Gerät grundsätzlich die Beweiskraft abzuerkennen. Zur Verkehrsüberwachung eingesetzte technische Geräte, wie etwa Radar- und Lasergeräte und eben auch Alkomaten, sind immer wieder einer kritischen Beurteilung ausgesetzt. Der Oö. Verwaltungssenat hat unbeschadet dessen keinen Grund zur Annahme dafür, dass sich der Verordnungsgeber vor Erlassung der obigen Bestimmung nicht hinreichend mit dem Gerätetyp befasst hätte. Es wird daher kein Anlass für einen Verordnungsprüfungsantrag gesehen.

Auf der Sachverhaltsebene war Folgendes zu erwägen:

Im Rahmen der eingangs erwähnten Berufungsverhandlung wurden vier Zeugen einvernommen, und zwar der Meldungsleger, der Gatte und der Sohn der Berufungswerberin sowie die Gastwirtin, in deren Lokal der Alkoholkonsum der Berufungswerberin stattgefunden hat. Die Rechtsmittelwerberin hat nach ihren eigenen Angaben am Abend bzw in der Nacht vom 7. zum 8. Dezember 2001 etwa von 19.00 Uhr bzw 20.00 Uhr an bis etwa 3.30 Uhr sechs oder sieben Gespritzte Rotwein getrunken. Am 8. Dezember 2001 wurde um 3.43 Uhr bzw 3.45 Uhr eine Untersuchung der Atemluft der Genannten durchgeführt, die eine gemessene Atemluftalkoholkonzentration von 0,81 mg/l (erste Teilmessung) bzw 0,82 mg/l Atemluft (zweite Teilmessung) ergeben hat. Die Messung wurde vom Gerät laut Messprotokoll als "verwertbar" ausgewiesen.

Der Meldungsleger hat anlässlich der eingangs erwähnten Berufungsverhandlung glaubwürdig angegeben, dass für ihn als Verkehrsgendarmen die verfahrensgegenständliche Amtshandlung, eine Alkomatuntersuchung, eine Routineangelegenheit gewesen sei. Er hat auch geschildert, stets auf die Uhr zu blicken, wenn er eine Anhaltung durchführt. Im vorliegenden Fall sei es 3.25 Uhr gewesen. Aufgrund der Alkoholisierungsmerkmale bei der Berufungswerberin habe er sie etwa 2 Minuten nach der Anhaltung zur Durchführung der Alkomatuntersuchung - das Gerät wurde im Dienstfahrzeug mitgeführt - aufgefordert. Sie sei damit einverstanden gewesen. Der Zeuge schilderte weiters, nach Abwarten der vorgeschriebenen 15minütigen Beobachtungszeit noch ein bis zwei Minuten dazuzugeben, erst dann komme es zur Untersuchung eines Probanden. Während der Wartezeit würde nach Trinkangaben gefragt, Körpergewicht, eine allfällige Medikamenteneinnahme, Trinkbeginn und Trinkende ermittelt.

Während dieser Zeit sei der Beifahrer der Berufungswerberin, nämlich ihr Gatte, ungeduldig geworden und hätte von der Genannten beruhigt werden müssen.

Der Zeuge hat bei der Berufungsverhandlung einen glaubwürdigen und besonnenen Eindruck hinterlassen. Seine Aussage, bei der Anhaltung auf die Uhr geblickt und so die Uhrzeit 3.25 Uhr festgestellt zu haben, ist durch das übrige Beweisergebnis, worauf in der Folge noch einzugehen sein wird, nicht widerlegt. Am Alkomatmessstreifen ist die Uhrzeit 3.42 bzw 3.43 aufgedruckt, sodass die vorgeschriebene 15minütige Beobachtungszeit als eingehalten anzusehen ist.

Der erwähnte Zeuge ist der einzige, dem von vornherein zugebilligt werden muss, kein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens zu haben.

Demgegenüber treten die Aussagen der übrigen Zeugen in den Hintergrund. Zum einen ist es wenig überzeugend, dass frühmorgens - nach einer durchzechten Nacht - jemand besonderes Augenmerk auf die Uhrzeit, noch dazu im Minutenbereich, legen soll. Der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht es viel eher, dass dann einige Minuten auf oder ab in der Regel keine Rolle spielen. Ausgehend von der glaubwürdigen Aussage des Meldungslegers, dass sowohl die Berufungswerberin als auch ihr Gatte bei der Anhaltung auf ihn einen stark alkoholisierten Eindruck machten, sind deren Angaben über die angeblich nur wenige Minuten dauernde Wartezeit bis zur Untersuchung nicht überzeugend.

Zu den Aussagen des Sohnes der Berufungswerberin, der die Gendarmerie am Anhalteort wahrgenommen hat - nach seinen Angaben stand das Fahrzeug der Berufungswerberin noch nicht dort - ist auszuführen:

Nach der gegebenen Beweislage, insbesondere des vorgelegten Einzelverbindungsnachweises der Telefongesellschaft, kann als gegeben angenommen werden, dass der Genannte um 3:45:20 Uhr im Gasthaus M, wo sich seine Eltern aufgehalten hatten, angerufen hat. Auch die Intention des Anrufes, nämlich, dass er seine Eltern vor einer allfälligen Gendarmeriekontrolle - er hatte ja gerade die Beamten wahrgenommen - warnen wollte, ist lebensnah. Die entsprechenden Zeitangaben, wie etwa "vor 5 Minuten weggefahren", müssen nach Ansicht der Berufungsbehörde aber ebenfalls im Lichte der obigen Erwägungen gesehen werden. Unter dem Begriff "5 Minuten" ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch lediglich ein kurzer Zeitraum zu verstehen, keinesfalls muss es sich hier immer um eine tatsächliche minutiöse Zeitangabe handeln. Ohne dem Genannten und der ebenfalls zeugenschaftlich einvernommenen Gastwirtin eine bewusste falsche Aussage unterstellen zu wollen, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es ihnen nicht darum gehen kann, die Eltern bzw Stammgäste zu belasten. Die Berufungsbehörde geht also davon aus, dass die Zeitangaben der beiden Zeugen wohl im großen und ganzen den Geschehnisablauf wiedergeben, allerdings nicht mit jener Exaktheit, wie sie der Meldungsleger bei seiner Zeugeneinvernahme geschildert hat. Damit war seinen Angaben der Vorzug zu geben und waren diese der Entscheidung zu Grunde zu legen.

Zur Strafzumessung ist zu bemerken, dass die Erstbehörde die für die festgestellte Alkoholbeeinträchtigung von 0,81 mg/l gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 festgesetzte Mindestgeldstrafe in der Höhe von 1.162 Euro verhängt hat. Damit erübrigen sich weitergehende Ausführungen zur Strafbemessung. Das Vorliegen eines Milderungsgrundes - hier der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit - alleine bewirkt noch keinen Anspruch auf eine Anwendung des § 20 VStG.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

S c h ö n

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 06.11.2002, Zl.: 2002/02/0125-5

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