Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-108158/12/Br/Rd

Linz, 17.06.2002

VwSen - 108158/12/Br/Rd Linz, am 17. Juni 2002

DVR. 0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn R, vertreten durch Rechtsanwältin gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 19.2.2002, Zl. S - 36.383/01-1, nach der am 12. Juni 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass unter Anwendung von § 20 VStG die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten und auf 581 Euro, sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf eine Woche ermäßigt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 65/2002 - AVG iVm § 20, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 65/2002 - VStG;

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf 58,10 Euro. Für das Berufungsverfahren entfallen Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1b StVO eine Geldstrafe von 1.300 Euro und im Nichteinbringungsfall achtzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 16.9.2001 um 20.55 Uhr in Linz, Humboldtstraße 42, sich unter näher beschriebenen Umständen geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Die Behörde erster Instanz ging von einer willkürlichen Verweigerung der Atemluftuntersuchung aus. Sie folge dabei dem Meldungsleger.

Obwohl das Monatseinkommen des Berufungswerbers von der Erstbehörde auf nur 944 Euro eingeschätzt wurde, befand sie trotz des Bedauerns der Behördenspitze die hier verhängte Geldstrafe schuldangemessen.

  1. Vorerst blieb die vom Berufungswerber selbst eingebrachte Berufung gänzlich unbegründet. Aus diesem Grund wurde von h. am 10. April 2002 ein auf § 13 Abs.3 AVG gestützter Verbesserungsauftrag erteilt, welchem fristgerecht durch die ag. Rechtsvertreterin mit der umfangreich begründeten Berufung entsprochen wurde. Darin führt der Berufungswerber Folgendes aus:

"I.

In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache habe ich mit Schriftsatz vom 7.3.2002 fristgerecht das Rechtmittel der Berufung gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 18.2.2002, S-36.383/01-1, erhoben. Mit Schreiben vom 10.4.2002, zugestellt am 19.4.2002, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich meine Eingabe vom 7.3.2002 gemäß § 13 Abs. 3 AVG zur Verbesserung zurückgestellt und mich aufgefordert den Mangel binnen einer Frist von 2 Wochen zu beheben.

Auftragsgemäß wird die Eingabe vom 7.3.2002 binnen offener Frist wie folgt verbessert:

II.

Gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 18.2.2002, S-36.383/01-1

erhebe ich binnen offener Frist

Berufung

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und begründe diese wie folgt:

I. Sachverhalt:

Am 16.9.2001 wurde ich um 20:55 Uhr in Linz, Humboldtstraße 42 als Lenker meines PKW mit dem amtl. Kennzeichen angehalten. In weiterer Folge bin ich den Organen der Straßenaufsicht über deren Aufforderung in das Wachzimmer Schuberstraße in Linz gefolgt.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 18.2.2002, S-36.383/01-1, wurde über mich eine Geldstrafe in Höhe von € 1.300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Tage) verhängt, da aufgrund von Alkoholisierungssymptomen wie deutlichem Alkoholgeruch der Atemluft und deutlich gerötete Augenbindehäute die Vermutung bestanden habe, ich könnte mich in einem durch

Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, und da ich mich am 16.9.2001 um 21:05

Uhr in Linz, Wachzimmer Schubertstraße gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hätte meine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Hierdurch hätte ich die Bestimmungen des § 5/2 StVO verletzt, weshalb ich gemäß § 99/1 lit.

b StVO zu bestrafen gewesen sei.

Gegen dieses Straferkenntnis habe ich am 7.3.2002 fristgerecht Berufung erhoben. Der Auftrag zur Verbesserung meiner Eingabe vom 7.3.2002 wurde am 18.4.2002 hinterlegt, sodass die Behebung des Mangels mittels des vorliegenden Schriftsatzes rechtzeitig erfolgt.

II. Berufungsgründe:

1.) Bekämpft wird die Feststellung, wonach bei mir am 16.9.2001 um 20:55 Uhr Alkoholisierungssymptome wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft und deutlich gerötete Augenbindehäute vorgelegen hätten, sodass die Vermutung bestanden hätte, ich könnte mich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Die belangte Behörde ist zu dieser Feststellung "durch die eigene dienstliche Feststellung der einschreitenden Organe, die hierüber vorgelegte Anzeige vom 16.9.2001 sowie durch das behördlich durchgeführte Ermittlungsverfahren und die Aussagen der Zeugen RI L und RI P" gelangt und erachtet die mir zu Last gelegte Verwaltungsübertretung als "einwandfrei erwiesen".

Dies ist aber nicht zutreffend.

Die belangte Behörde hat die bereits in meiner Stellungnahme vom 3.1.2002 aufgezeigten Widersprüche in den Aussagen der Zeugen einfach übergangen. Der Zeuge RI L hat nämlich ausgesagt, dass er selbst keine Alkoholsymptome bei mir feststellen hat können. Auf diesen Widerspruch ist die belangte Behörde trotz meines ausdrücklichen Hinweises in der Stellungnahme vom 3.1.2002 in keiner Weise eingegangen. Auffallend in diesem Zusammenhang ist aber, dass das mir von der belangten Behörde zunächst angelastete "zweite Alkoholsymptom erregtes und renitentes Verhalten' im Spruch des Straferkenntnisses vom 18.2.2002 nicht mehr erwähnt wird. Es ist also davon auszugehen, dass die belangte Behörde in diesem Punkt meiner Argumentation gefolgt ist, wonach die Aussage des Zeugen RI Pin diesem Punkte nicht glaubwürdig, da in klarem Widerspruch zur Aussage des Zeugen RI L befindlich, ist. Ich verweise nochmals darauf, dass der Zeuge RI L ausdrücklich ausgesagt hat, dass er bei mir keine Alkoholsymptome hat feststellen können!

Es ist also unrichtig, wenn die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses ausführt, dass die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die eigene dienstliche Feststellung der einschreitenden Organe und der Aussagen der Zeugen RI L und RI P "einwandfrei erwiesen" wäre. Die Aussagen der Zeugen stimmen in wesentlichen Punkten nicht überein. Es ist offensichtlich, dass die Aussage des Zeugen RI P zumindest teilweise falsch ist, weshalb die belangte Behörde bei richtiger Anwendung der Verfahrensvorschriften seiner Aussage nicht hätte Folge leisten dürfen. Dies umso mehr, als es doch nicht angehen kann, dass bei Vorliegen einer belastenden und einer entlastenden Aussage allein aufgrund der belastenden Aussage, die aber zumindest in einem Teil offensichtlich nicht richtig ist - und dies wurde auch von der Behörde erkannt - eine Strafe über mich verhängt wird.

Beweis: meine Einvernahme.

2.) Die belangte Behörde hat es unterlassen die von mir bereits in der Rechtsfertigung vom 6.11.2001 genannten Zeugen einzuvernehmen. Zwar hat mir die belangte Behörde die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt; sie ist aber auf mein Vorbringen nicht eingegangen, hat meine Beweisanträge negiert und hat nicht einmal mich einvernommen, worin ein wesentlichen Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften gelegen ist.

Hätte die belangte Behörde mich befragt, so hätte ich glaubwürdig darlegen können, dass die von mir bereits in meinen Schriftsätzen enthaltenen Angaben richtig sind. Es wäre mir gelungen die von der belangten Behörde angenommene Glaubwürdigkeit insbesondere des Zeugen P zu erschüttern, sodass die belangte Behörde zu abweichenden Feststellungen und in rechtlicher Hinsicht zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

Weiters hat sich die belangte Behörde in ihrem Straferkenntnis auf eine Scheinbegründung beschränkt. Die belangte Behörde hat ihre Begründungspflicht gemäß § 58 Abs.2 AVG verletzt, sodass der angefochtene Bescheid im Ergebnis rechtswidrig ist.

Beweis: R, als Zeugin; R, als Zeugin; wie bisher.

3.) Die belangte Behörde ist der Rechtsansicht, dass das Verhalten, wie es die Beamten mir gegenüber an den Tag gelegt haben, für das gegenständlichen Strafverfahren nicht relevant sei. Dies ist aber so nicht richtig. Gemäß § 21 VStG kann nämlich die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Im vorliegenden Verfahren geht es lediglich um den Vorwurf der Verweigerung der Durchführung der Atemluftuntersuchung. Folgen der Übertretung sind im vorliegendem Fall praktisch nicht möglich. Für den Fall, dass die Behörde zweiter Instanz in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis kommt, dass eine Verletzung der Vorschrift des § 5/2 StVO überhaupt vorliegt, wird mir lediglich geringe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden können. Denn schließlich bin ich den amtshandelnden Personen freiwillig, um die Angelegenheit schnell hinter mich zu bringen und damit es mir möglich ist die Fahrt zum Flughafen so rasch wie möglich fortzusetzen, zum Wachzimmer Schuberstraße gefolgt, eben u m die Atemluftprobe durchzuführen. Ich betone nochmals, dass es nicht an mir gelegen hat, dass es zu dieser Atemluftuntersuchung nicht mehr gekommen ist. Ursächlich hierfür war allein die Verhaltensweise, welche mir von den amtshandelnden Personen in diesem Wachzimmer entgegen gebracht wurde. Mein Verschulden am Unterbleiben der Atemluftuntersuchung ist nur geringfügig. Aus meiner gesamten Verantwortung und auch aus meinem Bemühen im Anschluss an den Vorfall im Wachzimmer ist eindeutig zu erkennen, dass ich die Atemluftuntersuchung nie beabsichtigt habe. Hätte ich die Untersuchung verweigern wollen, so hätte ich dies doch gleich im Anschluss an meine Anhaltung zum Ausdruck gebracht. Ich hätte mich sicher nicht noch in derselben Nacht bei verschiedenen Stellen um eine Untersuchung bemüht.

Bei rechtsrichtiger Beurteilung und Berücksichtigung aller Umstände und Einhaltung der Verfahrensvorschriften hätte die belangte Behörde daher in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass im vorliegenden Fall § 21 VStG anzuwenden gewesen wäre. Bei der Beurteilung des Verschuldungsgrades ist die gesamte Situation, in der die mir zum Vorwurf gemachte Handlung gesetzt worden ist, zu berücksichtigen. Und gerade hierbei ist das Verhalten der Beamten mit einzubeziehen.

Beweis: wie bisher.

4.) Die Annahme der belangten Behörde, die Verweigerung der Blutabnahme im Allg. öffentl. Krankenhaus der Stadt Linz sei berechtigt gewesen, zumal meine Identität nicht eindeutig nachgewiesen werden konnte, ist falsch. Als ich beim Allg. öffentl. Krankenhaus der Stadt Wien vorgesprochen habe, habe ich mich in Begleitung meiner beiden Töchter R (17 Jahre) und R (19 Jahre) befunden, die beide ihre Reisepässe bei sich trugen; meine Töchter waren gerade aus dem Urlaub gekommen und hätten mich ohne weiteres eindeutig identifizieren können. Weshalb die belangte Behörde dies nicht erkennt, vermag ich nicht nachzuvollziehen.

An dieser Stelle verweise ich nochmals darauf, dass mir in unmittelbarem Anschluss an das Telefonat zwischen einer diensthabenden Schwester und der Polizei (Wachzimmer Schubertstraße) ausgerichtet worden war, dass ich gleich zum Wachzimmer Schuberstraße kommen möge; die beiden nicht der Dienststelle zugehörigen Organe der Straßenaufsicht, also die Zeugen RI P RI L, seien nicht mehr anwesend und ich solle mich zur Durchführung der Atemluftuntersuchung im Wachzimmer einfinden. Sofort bin ich dieser Aufforderung gefolgt, als ich aber beim Wachzimmer Schuberstraße eintraf, wurde mir die Untersuchung verweigert.

Mir ist unverständlich, weshalb die belangte Behörde - entgegen der von ihren eigenen Organen erteilten Auskunft am Telefon - nunmehr so beharrlich die Ansicht vertritt, dass die Atemluftuntersuchung zu jenem Zeitpunkt nicht mehr zulässig gewesen wäre. Ich kann mir das nur so erklären, dass erst im nachhinein der Standpunkt eingenommen worden ist, dass die Amtshandlung bei meinem erstmaligen Verlassen des Wachzimmers Schuberstraße als beendet zu betrachten sei. Am 16.11.2001 war dies aber nicht so. Am 16.11.2001 wurde ich im Wege über die diensthabende Schwester beim Allg. öffentl. Krankenhaus der Stadt Linz aufgefordert nochmals ins Wachzimmer zu kommen, um die Untersuchung durchzuführen. Mir gegenüber war die Amtshandlung weder für beendet erklärt worden, noch machte es den Anschein als wäre die Amtshandlung beendet worden. Denn wäre dies der Fall gewesen, so hätte man mich doch nicht aufgefordert nochmals in das Wachzimmer zu kommen. Aus all dem folgt, dass selbst die belangte Behörde in dem Zeitpunkt, als ich zum nochmaligen Erscheinen im Wachzimmer Schuberstraße aufgefordert wurde, selbst nicht von einer bereits abgeschlossenen Amtshandlung ausgegangen ist. Ich habe die Untersuchung jedenfalls nicht verweigert. Es ist auch auszuschließen, dass ich "etwas überhört" hätte.

Selbst das Verhalten der Organe der belangten Behörde in der Nacht 16./17.11.2001 widerspricht dem von der belangten Behörde nunmehr eingenommenen Standpunkt.

Aus alledem folgt, dass die Amtshandlung noch nicht abgeschlossen war, weshalb auch ein Verstoß gegen § 5/2 StVO nicht in Frage kommt und ich die Rechtsvorschrift des § 5 Abs. 2 StVO nicht verletzt habe.

Beweis: wie bisher.

III.

Es wird daher

b e a n t r a g t :

a) die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, in deren Zuge ich als Beschuldigter und Frau R sowie Frau R als Zeugen einzuvernehmen sind;

b) die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

R"

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG durchzuführen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes, insbesondere der darin erliegenden Korrespondenz der Führungskräfte der Bundespolizeidirektion Linz mit dem Berufungswerber hinsichtlich der von diesem über diese Amtshandlung geführten Beschwerde.

Als Zeugen vernommen wurden die an dieser Amtshandlung beteiligten Sicherheitswachebeamten, nämlich die Revierinspektoren P, N und L. Verlesen und als Beilagen 1 und 2 zum Akt genommen wurden vom Berufungswerber vorgelegte Schreiben (Bestätigung des AKH-Linz und der AV v. 23.10.01 über ein geführtes Telefonat).

Ebenfalls wurde der persönlich an der Berufungsverhandlung teilnehmende Berufungswerber als Beschuldigter einvernommen. Der Vertreter der Behörde erster Instanz entschuldigte seine Nichtteilnahme an der Verhandlung aus dienstlichen Gründen.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Berufungswerber fuhr am späten Nachmittag des 16. September 2001 von Wien nach Linz, um vom Flughafen Linz-Hörsching seine Töchter abzuholen. Dabei gelangte er irrtümlich ins Ballungszentrum von Linz, fragte dort mehrere Leute um den Weg zum Flughafen und wurde in der Folge - offenbar wegen eines ob des Suchens unterlaufenen geringfügigen Verstoßes gegen eine Verkehrsvorschrift - von einer Funkstreifenbesatzung zu einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle, angehalten.

Der Berufungswerber war ob seiner bereits halbstündigen "Irrfahrt" in Linz bereits etwas erregt, was er den einschreitenden Beamten dadurch kundtat, dass ihm "in dieser scheiß Stadt niemand sagen könne, wie man zum Flughafen käme."

Im Verlaufe der von RevInsp. P geführten Amtshandlung nahm dieser beim Berufungswerber einen Alkoholgeruch aus dem Mund wahr, sodass die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung ausgesprochen wurde. Zu diesem Zweck wurde der Berufungswerber und der in dessen Begleitung befindliche 10-jährige Sohn mit dem Funkwagen ins Wachzimmer Schubertstraße verbracht. Wegen des im Fahrzeug zurückbleibenden Hundes verstärkten sich die bereits eingangs vorhanden gewesenen emotionalen Spannungen, welche auch den Fortgang dieser Amtshandlung suboptimal verlaufen ließen.

Obwohl nach dem Eintreffen am Wachzimmer Schubertstraße, dessen Ankommen der dort diensthabende RevInsp. L, welches dieser durch ein offenes Fensters bereits von der Straße her durch lauteres Reden akustisch wahrnahm, der Berufungswerber die grundsätzliche Bereitschaft zur Beatmung des Alkomaten erkennen ließ, kam es zu dieser aus nachfolgenden Gründen nicht. Die offenbar vom Berufungswerber so emotional wie lautstark vorgetragene Missbilligung der Durchführung einer Atemluftuntersuchung, insbesondere mit dem Hinweis, es eilig zu haben, wurde zusätzlich durch Bemerkungen seitens eines einschreitenden Beamten, "was wollen Sie, Sie brauchen sich ja nicht hinknien", noch verschärft.

Da wegen der Aufgeregtheit und des unbotmäßigen Verhaltens des Berufungswerbers einer der Beamten sich in Befürchtung einer bevorstehenden Tätlichkeit des Berufungswerbers sich auch noch die Handschuhe anzog, verließ folglich der sich gedemütigt fühlende Berufungswerber in der Befürchtung, Schläge zu bekommen, das Wachzimmer. Er war sich dabei der Verweigerung der Beatmung durchaus bewusst.

Er rief unmittelbar nach dem Verlassen des Wachzimmers bei der Notrufnummer der Polizei an und schilderte dort in einem etwa fünf Minuten dauernden Gespräch die obwaltenden Umstände. Im überzeugenden Wissen, keinen Alkohol konsumiert gehabt zu haben, beabsichtigte er bereits zu diesem Zeitpunkt, dies durch eine freiwillige Blutabnahme im Krankenhaus Linz unter Beweis zu stellen.

Vorerst hatte er sich mit einem Taxi zum Flughafen zu begeben, um seine Töchter abzuholen.

Da schließlich das Flugzeug mit einer einstündigen Verspätung (glaubhaft um 23.16 Uhr) in Hörsching landete, kam der Berufungswerber erst nach Mitternacht ins AKH, wo er an ihm eine Blutabnahme begehrte (siehe Bestätigung Beilage 1). Dies wurde ihm jedoch verweigert, weil er keinen Ausweis bei sich hatte und die beiden Töchter als Identitätszeuginnen vom Krankenhaus angeblich nicht anerkannt wurden. Der Führerschein war ja im Wachzimmer Schubertstraße zurückgeblieben. Nach einer fernmündlichen Rücksprache einer Krankenschwester im Wachzimmer Schubertstraße, begab sich der Berufungswerber zwecks Atemluftuntersuchung abermals dorthin, wobei eine Atemluftuntersuchung aber nicht mehr ermöglicht wurde. Die vorher einschreitenden Beamten waren angeblich nicht mehr im Dienst.

Letztlich begab sich der Berufungswerber mit seinem Fahrzeug, welches von einer seiner Töchter gelenkt wurde, auf die Heimfahrt nach Wien. Dort ließ er sich am 17. September 2001 um 09.24 Uhr Blut abnehmen, welches ein Ergebnis von 0,00 Promille zum Gegenstand hatte (Bericht des Institutes f. Gerichtliche Medizin der Universität Wien, vom 21. September 2001).

In weiterer Folge führte der Berufungswerber bei der Bundespolizeidirektion Linz über das ihm widerfahrene Verhalten Beschwerde.

Im Ergebnis lässt sich dieses dahingehend zusammenfassen, dass seitens der Bundespolizeidirektion Linz eingeräumt wurde, dass diese Amtshandlung auf Grund von Problemen auf der Kommunikationsebene nicht optimal verlaufen sei. Es wurde in einem Schreiben des Polizeidirektors vom 15.11.2001 das Bedauern zum Ausdruck gebracht, dass sich an diese Amtshandlung für den Berufungswerber nicht unerhebliche Rechtsfolgen knüpften (gemeint wohl: Entzug der Lenkberechtigung und dieses Verwaltungsstrafverfahren).

4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung schilderte sowohl der Berufungswerber als auch die Zeugen den Verlauf der Amtshandlung weitgehend ident. Vor allem zeigte sich der Berufungswerber einsichtig dahingehend, dass sein emotionales Verhalten bei der Amtshandlung ein Fehler war. Sein vorzeitiges Verlassen des Wachzimmers erklärte er in durchaus glaubwürdiger Weise mit der Angst vor Schlägen, welche er durch das Anziehen der Handschuhe durch einen Beamten begründet sah. In diesem Zusammenhang schilderte er ein ihm vor einigen Jahren bei einer anderen Polizeidienststelle widerfahrenes Erlebnis, welches ihm neben Misshandlungen, einem mehrstündigen Arrest, auch ein Gerichtsverfahren eingetragen habe. Diesbezüglich sei er in allen Punkten freigesprochen worden. Aber auch die einschreitenden Beamten machten die Adäquanz ihres Verhaltens glaubhaft, wobei insbesondere dem Zeugen RevInsp. P nicht zugesonnen werden kann, dass er den subjektiven Eindruck eines Alkoholgeruches einfach erfunden hätte, um darauf die Amtshandlung zur Atemluftuntersuchung zu stützen.

Sämtliche Zeugen machten ihre Angaben aufrichtig und sachlich wirkend. Sowohl dem Berufungswerber als auch den Zeugen kam in jeder Richtung hin Glaubwürdigkeit zu. Der Berufungswerber zeigte sich über sein Fehlverhalten nachhaltig einsichtig, indem er dieses überzeugend in der damaligen Emotionalität gründenden Fehler qualifizierte.

Insbesondere aber vermochte der Berufungswerber tatsächlich glaubwürdig darzutun, dass er mit Sicherheit nicht alkoholisiert war. Dies ist durchaus schon darin glaubwürdig, dass der Berufungswerber wohl kaum die Fahrt von Wien nach Linz und mit seinen drei Kindern nach Wien zurück, in alkoholisiertem Zustand angetreten hätte. Auch die Meldungsleger machten keine konkreten Beobachtungen auf eine tatsächliche Beeinträchtigung durch Alkohol, wenngleich diesbezüglich ein Symptom in Form des Geruches, die Aufforderung durchaus gerechtfertigt erscheinen lassen mochte.

Eine gänzlich fehlende Alkoholisierung lässt sich auch aus dem durchaus nachhaltigen Bemühen um eine Blutabnahme ableiten, welche auf Grund nicht in der Einflusssphäre des Berufungswerbers liegend, letztlich mit erheblicher Verspätung auch durchgeführt wurde und negativ verlief.

Mit Blick darauf kann sowohl der objektive Tatunwert als auch die subjektive Tatschuld erheblich hinter dem Ausmaß als üblicher Weise mit einer Alkotestverweigerung verbunden ist, zurückbleibend erachtet werden.

Hier reduziert sich der Tatunwert auf den bloßen Ungehorsam, welcher aber wiederum unter zumindest achtenswerten Gründen - aber dennoch nicht gänzlich entschuldbar - geübt wurde.

Die Führung der noch in der Berufungsschrift beantragten weiteren Beweise wurden seitens des Berufungswerbers anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr aufrechterhalten.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Nach § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Nach § 99 Abs.1 StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen.

Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, auszulösen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Auch ist grundsätzlich jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, einer Verweigerung gleichzusetzen, wobei einem solchen Organ zuzumuten ist, dies entsprechend zu beurteilen (vgl. insb. VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083, mit Hinweis auf VwGH v. 23. 9. 1994, Zl. 94/02/0288 u.a.).

Ein Anspruch auf eine klinische Untersuchung und auch nicht auf eine Blutabnahme von Amts wegen bestand mangels eines in der Person des Probanden bestehenden Hindernisses an einer Beatmung nicht.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Wie oben schon ausgeführt, reduzieren sich hier die nachteiligen Tatfolgen auf den bloßen Ungehorsam, da glaubhaft dargelegt wurde, dass hier keinesfalls die Verweigerung in Verschleierung einer Alkoholisierung geübt wurde.

Gemäß § 20 VStG kann für den Fall, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Nicht strafbar wäre ein strafbares Verhalten dann, wenn ein Betroffener wegen einer Bewusstseinsstörung oder einer sonstigen krankhaften Störung der Geistestätigkeit zum Zeitpunkt der Tat - hier der Verweigerung der Atemluftuntersuchung - unfähig gewesen wäre, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder sich dieser Einsicht gemäß zu verhalten (§ 3 VStG). Diese Frage konnte auf Grund des geschöpften Beweisergebnisses mit Klarheit und mangels jeglicher Indizien ausgeschlossen werden (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 752, mit Hinweis auf VwGH 1.4.1987, 86/03/0243).

Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht und die Bedeutung im Zusammenhang mit dem Sachverhalt an (VwGH 27.2.1992, 92/01/0095). Hier kommt dem Berufungswerber wohl nicht der Milderungsgrund der bisherigen gänzlichen Unbescholtenheit zu Gute, seine Tatsachengeständigkeit, Einsichtigkeit und auch der Umstand, dass die Amtshandlung unter "keinem guten Stern lief" sind hier als überwiegend mildernde Umstände zu werten. Insbesondere ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass die Sanktionsfolge im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit hier sich auf bloß ungehorsames Verhalten reduziert. Es kann mit Blick auf die mit dieser Amtshandlung auch noch begleitend einhergegangenen Unbill (noch offener Entzug der Lenkberechtigung, Kosten f. Blutabnahme, u.a.m.), sowie angesichts der persönlichen und wirtschaftlichen Situation des Berufungswerbers davon ausgegangen werden, dass ihn auch diese Geldstrafe zu einem rechtskonformen Verhalten in vergleichbaren Anlässen führt (vgl. h. Erk. v. 13. März 2001, VwSen-107424/11/Br/Bk mit Hinweis auf VwGH 31.1.1990, 89/03/0027 u.a.; in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 859).

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. B l e i e r